Правовой статус военнослужащих–женщин и его реализация в пограничных органах Федеральной Службы Безопасности (на примере органов погран

Такого рода ограничения по должностям существуют практически во всех вооруженных  силах зарубежных стран, где женщинам разрешено поступать на военную службу. Как уже отмечалось выше, эти ограничения прежде всего связаны с физиологическими особенностями женского организма. Однако ограничения по использованию военнослужащих–женщин по боевым военно–учетным специальностям зачастую объясняются существующими в обществе представлениями о роли женщины и этическими нормами, т.н. гендерными²¹⁸ стереотипами. Мы разделяем точку зрения Т.А. Ивановой, которая указывает, что особенность современного периода в том, что равенство прав мужчин и женщин, декларируемое законодательно, опережает исторически сложившиеся стереотипы о месте и роли женщин в обществе²¹⁹. При определении перечня военно–учетных специальностей, по которым можно использовать военнослужащих–женщин, учет традиционных представлений возможен, по нашему мнению, лишь при установлении ограничений на участие в боевых действиях в условиях непосредственного соприкосновения с противником.

Таким образом, что касается прав, связанных с  назначением на воинские должности, а следовательно, и с продвижением по службе, то в данном случае налицо ограничение прав военнослужащих–женщин. Само по себе данное ограничение представляется соответствующим ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации, предусматривающей возможность ограничения федеральным законом в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, прав и свобод. Полагаем, что наличие такого ограничения необходимо. Мы согласны с представителями Военно–медицинской Академии (г. Санкт–Петербург), которые указывают на необходимость учитывать физиолого–гигиенические требования при определении перечня должностей, на которые разрешено назначать военнослужащих–женщин²²⁰. Также считаем возможным установление запрета на использование военнослужащих–женщин по боевым военно–учетным специальностям. В остальных случаях при назначении военнослужащих–женщин на должности, в частности, в органах пограничного контроля, следует руководствоваться принципом профессионализма и компетентности²²¹, то есть определяющим фактором должны быть имеющиеся знания и навыки их применения, а не признак пола.

При прохождении военной  службы военнослужащие–женщины наделены рядом особых прав. Например, данная категория военнослужащих имеет дополнительные права по переводу на другие воинские должности по сравнению с военнослужащими мужского пола, связанные с необходимостью защиты материнства и детства: речь идет о возможности перевода беременных военнослужащих–женщин и военнослужащих–женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет, на более легкую работу²²².

Беременным женщинам в соответствии с медицинским  заключением снижаются нормы  выработки, нормы обслуживания, либо они переводятся на другую работу, более легкую и исключающую воздействие  неблагоприятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе²²³. Необходимость назначения на воинские должности с более легкими условиями военной службы определяется медицинским заключением, которое выдается военно–врачебной комиссией. С момента, указанного в медицинском заключении, до решения вопроса о предоставлении беременной военнослужащей–женщине более легкой и исключающей воздействие неблагоприятных производственных факторов работы она должна быть освобождена от службы (работы) с сохранением окладов по занимаемой воинской должности и дополнительных выплат за все пропущенные рабочие дни²²⁴.

Назначение производится с согласия военнослужащих–женщин  и с учетом требований п. 5, 6 ст. 11 Положения о порядке прохождения  военной службы, т.е. военнослужащие должны отвечать требованиям, предъявляемым к должности, при этом назначение на новую должность должно обеспечивать использование военнослужащего по основной или однопрофильной военно–учетной специальности с учетом имеющегося опыта служебной деятельности. Назначение производится в случае наличия вакантных должностей или должностей, по которым возможно временное исполнение обязанностей. Согласие военнослужащих–женщин с назначением подтверждается рапортом, поданным в установленном порядке. Назначение военнослужащих–женщин в указанных случаях может быть произведено на высшие, равные и низшие должности. При назначении на высшие воинские должности все предусмотренные законом денежные выплаты производятся по новой должности.

В случае, если беременную военнослужащую–женщину нельзя использовать из–за неблагоприятных производственных факторов ни на какой более легкой работе на данном месте военной службы (производстве), ей необходимо обеспечить легкую работу в другом месте или освободить от исполнения обязанностей военной службы²²⁵. При этом денежное содержание выплачивается до отпуска по беременности и родам. Следует отметить в связи с этим некорректную формулировку п. 19 ст. 11 Положения о порядке прохождения военной службы, где указано, что «беременные женщины–военнослужащие в соответствии с медицинским заключением с их согласия могут быть назначены на воинские должности с более легкими условиями службы…» Формулировка «могут быть назначены» подразумевает под собой необязательность такого назначения и дает возможность решать вопрос о переводе по усмотрению командования, что не согласуется с положениями ст. 254 ТК РФ и с п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 6. Поэтому полагаем целесообразным изменить редакцию п. 19 ст. 11 Положения о порядке прохождения военной службы: заменить слова «могут быть назначены» на «назначаются».

Что касается перевода женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет, то он производится при невозможности  выполнять служебные обязанности по прежней должности. Под невозможностью выполнять служебные обязанности по прежней должности имеются в виду случаи, когда при грудном вскармливании на ребенка через молоко матери отрицательно действуют производственные вредности или работа связана с поездками и другим режимом, не позволяющим женщине пользоваться перерывами для кормления ребенка (ночные смены, командировки и т.д.). При этом военнослужащие–женщины также могут быть назначены на высшую, равную и низшую воинскую должность. Назначение на новую должность носит срочный характер. По достижении ребенком возраста полутора лет военнослужащая–женщина имеет право требовать назначения на прежнюю или равнозначную должность²²⁶.

Следует отметить, что в органах  пограничного контроля возникают проблемы с реализацией рассмотренных  выше положений законодательства. Необходимость перевода под сомнение не ставится, учитывая сменный график несения службы в органах пограничного контроля, а также наличие источников электромагнитного излучения (например, электронно–вычислительная техника, средства радиосвязи), что отрицательно может сказаться на здоровьи матери, так и ребенка. Однако возможности по переводу военнослужащих–женщин ограничены числом воинских должностей с более легкими условиями службы. Поэтому военнослужащие–женщины не всегда могут воспользоваться своим правом на перевод в силу объективных причин. В связи с этим особую актуальность приобретают вопросы правового регулирования отпуска по уходу за ребенком.

Общая продолжительность  рабочего времени для военнослужащих–  женщин такая же, как и для мужчин. В ст. 258 ТК РФ предусмотрены перерывы для кормления ребенка, которые предоставляются женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет, для кормления ребенка не реже, чем через каждые 3 часа непрерывной работы продолжительностью не менее 30 минут каждый. При наличии у работающей женщины двух и более детей в возрасте до полутора лет продолжительность перерыва для кормления устанавливается не менее одного часа. По заявлению женщины перерывы для кормления ребенка присоединяются к перерыву для отдыха и питания либо в суммированном виде переносятся как на начало, так и на конец рабочего дня с соответствующим его сокращением. Перерывы для кормления ребенка включаются в рабочее время и подлежат оплате в размере среднего заработка. Военным правом данные перерывы не предусмотрены, но исходя из смысла п. 9 ст. 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих», данное положение Трудового кодекса Российской Федерации распространяется и на военнослужащих–женщин. Что касается реализации данного права военнослужащими–женщинами в пограничных органах, то в подразделениях управления, учебных и научных подразделениях существенной проблемы не возникает. Возможности же использования таких перерывов военнослужащими–женщинами, проходящими службу в органах пограничного контроля, существенно ограничены, исходя из специфики организации несения службы. Поэтому, как мы уже упоминали выше, в данном контексте возрастает значение отпусков по уходу за ребенком.

Согласно ст. 255 ТК РФ и п. 1, 3 ст. 32 Положения о порядке прохождения военной службы женщинам по их заявлению и в соответствии с медицинским заключением предоставляются отпуска по беременности и родам продолжительностью 70 (в случае многоплодной беременности – 84) календарных дней до родов и 70 (в случае осложненных родов – 86, при рождении двух или более детей – 110) календарных дней после родов²²⁷ с выплатой пособия по государственному социальному страхованию. Отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов. Перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком женщине по ее желанию предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск²²⁸. Хотя в ст. 33 Положения о порядке прохождения военной службы, регламентирующей порядок отзыва военнослужащего, из отпуска не определены виды отпусков, из которых можно отозвать военнослужащих, но, как справедливо указывает Д.Н. Синьков, отзыв военнослужащей–женщины из отпуска по беременности и родам невозможен в силу объективных причин²²⁹.

Что касается вышеперечисленных  прав, то не вызывает сомнения, что воспользоваться  ими в силу биологических причин могут только женщины. Однако Трудовым кодексом Российской Федерации предусмотрен ряд особенностей регулирования труда лиц с семейными обязанностями.

Статьей 256 ТК РФ определен  круг лиц, имеющих право на отпуск по уходу за ребенком. По заявлению  женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы полностью или по частям также отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком. В соответствии с п. 13 ст. 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих» и п. 1 ст. 32 Положения о порядке прохождения военной службы отпуск по уходу за ребенком предоставляется военнослужащим–женщинам. Порядок и сроки выплаты пособия по государственному социальному страхованию в период указанного отпуска определяются Федеральным законом «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей»²³⁰. В соответствии со ст. 13 данного закона право на ежемесячное пособие на период нахождения в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет имеют матери, проходящие военную службу по контракту. Размер данного пособия в настоящий момент составляет 500 руб.²³¹ Исходя из содержания данной статьи, можно сделать вывод, что законодателем не была предусмотрена возможность использования военнослужащими мужского пола отпуска по уходу за ребенком до достижения им полутора лет. В пп. «д» п. 1 ст. 28 Положения о порядке прохождения военной службы указано, что отпуск по уходу за ребенком предоставляется военнослужащим по контракту. Системное толкование Положения о порядке прохождения военной службы и п. 9 ст. 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих» позволяет сделать вывод, что право на отпуск по уходу за ребенком имеют также военнослужащие мужского пола, воспитывающие детей без матери. Получается, нормы военного права в данном случае не соответствуют ч. 2 ст. 256 ТК РФ. Как мы уже указывали в первой главе нашего исследования, права военнослужащих как родителей не могут быть ограничены. Поэтому мы полностью согласны с точкой зрения Г.С. Скачковой, которая считает, что ограничение права использования отпуска по уходу за ребенком, существующее в настоящий момент в военном праве Российской Федерации, нарушает принцип равноправия родителей²³². В связи с этим полагаем целесообразным распространить право использования данного отпуска на военнослужащих мужского пола, фактически осуществляющих уход за ребенком.

Статьей 257 ТК РФ предусмотрены отпуска  для работников, усыновивших ребенка. В данной статье не указан пол работника, следовательно, право на данный отпуск имеют как женщины, так и мужчины, усыновляющие ребенка. В соответствии с п. 1 Порядка предоставления отпусков работникам, усыновившим ребенка²³³, в случае усыновления ребенка (детей) обоими супругами указанные отпуска предоставляются одному из супругов по их усмотрению. Однако п. 6 ст. 32 Положения о порядке прохождения военной службы возможность использования данных отпусков закреплена только за военнослужащими–женщинами.

Основываясь на буквальном толковании ст. 32 Положения о порядке  прохождения военной службы, можно  отметить, что военнослужащий мужского пола, проходящий военную службу по контракту, имеет право только на дополнительный отпуск сроком до трех месяцев в случае смерти жены при родах, а также если он воспитывает одного или нескольких детей в возрасте до 14 лет (детей–инвалидов в возрасте до 16 лет) без матери (в случае ее смерти или гибели, лишения ее родительских прав, длительного ее пребывания в лечебном учреждении и в других случаях отсутствия материнского попечения о детях), причем данный отпуск предоставляется однократно за весь период службы²³⁴. Право же на отпуск по уходу за ребенком, отпуск при усыновлении ребенка данной статьей закреплено только за военнослужащими–женщинами.

В соответствии со ст. 262 ТК РФ и п. 2 ст. 32 Положения о порядке прохождения  военной службы одному из родителей (опекуну, попечителю) для ухода за детьми–инвалидами и инвалидами с детства до достижения ими возраста восемнадцати лет по его письменному заявлению предоставляются четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня в месяц, которые могут быть использованы одним из указанных лиц либо разделены ими между собой по их усмотрению. Что касается положений ст. 264 ТК РФ, предусматривающей дополнительные отпуска без сохранения заработной платы для лиц, осуществляющих уход за детьми, то исходя из того, что ежегодные дополнительные отпуска без сохранения заработной платы продолжительностью до 14 календарных дней не являются обязательными, а могут быть установлены коллективным трудовым договором, военнослужащие не имеют права на данные отпуска. То есть положения ст. 264 ТК РФ не применяются к военнослужащим.

В соответствии со ст. 22 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан²³⁵ семьи, имеющие детей, в первую очередь неполные, воспитывающие детей–инвалидов, имеют право на льготы в области охраны здоровья граждан, установленные законодательством Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.

Для ухода за больным  ребенком с освобождением от выполнения служебных обязанностей (занятий) необходимо получить справку соответствующего медицинского учреждения (подразделения). Справка об освобождении от выполнения служебных обязанностей выдается в соответствии с разд. 5 Инструкции о порядке выдачи документов, удостоверяющих временную нетрудоспособность граждан²³⁶. Согласно п. 5.1 данной Инструкции листок нетрудоспособности выдается лечащим врачом одному из членов семьи (опекуну), непосредственно осуществляющему уход за больным ребенком, то есть не обязательно матери ребенка. Несмотря на это, на практике зачастую возникают затруднения, когда военнослужащий мужского пола обращается к командиру (начальнику) с просьбой об освобождении от служебных обязанностей для ухода за больным ребенком²³⁷.