Медиация

Существование феномена медиации является реакцией на очевидный с практической точки зрения и болезненно ощутимый для властных институтов разрыв между человеческим поведением и общественными институтами. Нормы, санкции, рациональный расчет и привычки – все это оказалось основанием, не достаточным для того, чтобы обеспечить должное, с точки зрения соответствия институциональной норме, поведение человека. Культурные ценности, верования и убеждения, этнические предпочтения, групповые и индивидуальные интересы, властные притязания, идеологические ориентации являются факторами, опосредствующими действие институтов на поведение людей.

Формальные институты вводятся как установления государства или  другой организации, использующей властный ресурс, соблюдение которых контролирует специальный аппарат. Неформальные же институты возникают в определенной мере спонтанно, независимо от сознательных намерений носителей власти и авторитета, и складываются эволюционным путем. Соотношение между теми и другими институтами является многомерным. Неформальные институты при одних условиях могут дополнять формальные и обеспечивать их эффективное функционирование, в других условиях – конкурировать с ними и даже – замещать, вытесняя формальные институты на периферию общественной системы. В последнем случае под влиянием неформальных институтов имеет место такого рода отклонение политических и экономических явлений от формальных институтов и законов.

Значение неформальных институтов не может быть сведено к совокупности условий, благоприятных или неблагоприятных  для формальных институтов. Неформальные институты являются базовыми для общественной системы. Они образуют социокультурную почву, на которой только и возможно существование, функционирование и изменение формальных институтов, а, соответственно, и различных систем общества – экономической и политической. Неформальные институты выступают не только фундаментом институциональной структуры, определяющим ее специфику, но также определяют синергетический потенциал системы, ее способность к самоорганизации и самоуправлению, а также к спонтанному изменению. Процесс глобального изменения социальных и политических систем неизбежен.  

2. Медиация - основа гражданского общества 

Медиация является важнейшим фактором формирования институтов гражданского общества, в рамках которых  реализуются такие ценности, как свобода граждан, утверждение начал справедливости и безопасности. Медиация как технология разрешения конфликта на основе договоренности позволяет достичь согласия в рамках диалога. Медиация дает возможность сторонам конфликта совместно выработать решение проблемы. Суд действует в рамках бинарных оппозиций, признавая одну сторону правой, другую виновной. Медиация не только позволяет сторонам совместными усилиями найти такой выход из ситуации, который не может предложить суд, но и сохраняет возможности для их дальнейшего сотрудничества. Медиация - это добровольная, не имеющая обязательной силы конфиденциальная процедура, в ходе которой стороны конфликта добровольно, с помощью нейтрального третьего лица пытаются урегулировать конфликт. 

2.1. Медиация - принцип социального и правового порядка  

Медиация представляет собой не просто способ ведения переговоров, существующий в рамках действующего законодательства, а один из принципов  социального порядка. Медиация - инструмент, с помощью которого организуется эффективный правопорядок. Цель медиации - не только показать сторонам социальные нормы, применимые к их отношениям, и убедить их вписать свои отношения в «структуру», установленную данными нормами. Медиатор способствует сторонам не столько в осознании необходимости следовать общим для них правилам, сколько такие правила разработать. Изменение отношения сторон к сложившейся ситуации может заключаться и в осознании невозможности дальнейшего сотрудничества, медиация может быть направлена на прекращение отношений. Ключевое свойство медиации - это ее потенциал по изменению отношения сторон друг к другу.

Медиация - один из инструментов организации  эффективного правопорядка. В результате успешных медиативных процедур стороны  достигают понимания общности своих  интересов. Благодаря этому, им удается понять, как нормативная структура соответствует их отношениям, создать «конституцию» для своих будущих отношений или прекратить непродуктивное взаимодействие. В любом случае, медиация способствует устранению дефектов в действии права. Юридическая сила правовых норм и, соответственно, отношений, возникающих на их основе, зависит не столько от легитимности «создателя» нормы, сколько от ее содержания.

Медиация допускает, что не любая  норма, в том числе и конституционного права, может быть отнесена собственно к правовой. Общедемократические принципы, способы против злоупотребления властью, принципы правления права, требования должной процедуры - основные организационные принципы общества, воплощение и применение которых является целью конституционного права. Конституционное право создает общие возможности для нормального функционирования всех остальных отраслей правя, оно определяет цели, которые могут достигаться посредством права. В тоже время в конституционном праве не всегда задаются глобальные цели всей правовой системы. 

2.2. . Медиация – принцип законности и морали  

Принципы законности, взятые в совокупности, представляют из себя моральную ценность для подавляющей части общества. Режим (государство) может «эффективно» добиваться поставленных целей, нарушая эти принципы с помощью террористических не правовых средств, игнорируя эффективность права как регулятора социальных отношений. Если содержание нормы (цель, заложенная в законе) в чем-то порочно, его соответствие принципам законности гарантирует в той или иной мере реализацию моральных ценностей как таковых. Гражданин, по крайней мере, имеет возможность знать и понимать закон и подчиняться закону, а не индивидуальному произволу чиновника. «Процедурная моральность» не обязательно предполагает хорошее право в социально-политическом смысле. Соблюдение «процедурной моральности» придает легитимность статутному праву и государству как его создателю. Государство, принимая закон, как бы говорит гражданам: «Вот правила, которым мы просим вас следовать; если вы будете им подчиняться, то и мы обещаем вам применять эти правила по отношению к вам». Если же законодатель нарушает этот молчаливый договор, то он неизбежно утрачивает легитимность - моральную ценность и моральное право на власть.

Право - разумность, проявляющаяся в человеческих отношениях. В разуме выражаются наиболее фундаментальные естественные законы, обеспечивающие процесс формирования целей и функционирование каналов коммуникаций между людьми. Эти естественные законы связаны с природой человека как существа, стремящегося к общению. Поэтому существуют естественные принципы общения, определяющие групповую жизнь в каждой конкретной ситуации и познаваемые посредством разума. Конечные цели права - свобода, безопасность, справедливость, равенство, могут быть достигнуты с помощью определенных средств и, в той или иной форме, правоотношений.

Для того чтобы норма могла называться правовой, недостаточно ее эффективности в смысле достижения внешних социальных целей. Должны обеспечиваться внутренние цели права, присущие праву как таковому и отличающие его от прочих социальных норм. Внутренняя цель судопроизводства - обеспечение справедливого и равного участия сторон, интересы которых задеты. Все процедурные правила судопроизводства оправдываются только тогда, когда эта цель достигается. Внутренняя цель демократического законодательства - обеспечение самоуправления граждан через свободно избранных законодателей. Внутренняя цель договорного права или контрактных правоотношений - обеспечение свободы выбора и взаимности обязательств сторон. Все те правила, нормы и процедуры, которые обеспечивают достижение этих целей, также являются внутренними, сущностными характеристиками права - они, по сути, конституируют ту или иную форму правоотношений. Внутренние цели права одновременно являются и моральными целями. Судейская справедливость, демократическое самоуправление, контрактная свобода, медиативные технологии - все это моральные ценности-цели.

Закон - всего лишь одна из форм права, не самая важная. Процесс законотворчества действительно требует оценки и  получает легитимность из принципов  политической демократии. Но иные формы права и правоотношений к демократии отношения не имеют и черпают свою легитимность из других источников. Контрактные отношения получают легитимность из их соответствия принципам свободы выбора и взаимности сторон, судопроизводство легитимируется принципом равного участия сторон, медиация основана на принципах добровольности и взаимодействия участников спора и медиатора.

Каждая разновидность правоотношений имеет свое собственное структурное  единство, свой особый внутренний порядок. Судопроизводство предполагает трехсторонность, договор - обмен, демократический процесс законотворчества -  голосование и систему подсчета голосов, медиация – конструктивный диалог.  Эти обязательные требования - «естественные законы», на основании которых упорядочиваются, организуются отношения между людьми. Все «естественные законы» имеют процедурный характер; по существу они идентичны «внутренней моральности права» и не обеспечивают в любом случае «хорошего» в социальном смысле результата - нормы права или акта применения права.  

3. Медиация - социальный способ самоорганизации и самоуправления 

Медиация как процесс социального  взаимодействия отвечает формуле: конфликт - диалог - согласие. Конфликт выступает  не только с негативной стороны, но и как точка роста новых  отношений. Содержанием медиации является переход взаимодействия сторон из одного состояния - в другое. В процессе этого перехода взаимодействие сторон меняет не только направленность, но и характер под влиянием самих участников взаимодействия. В процессе медиативного взаимодействия его стороны самостоятельно, исходя из своих интересов, ценностных предпочтений и наличных обстоятельств, осуществляют взаимные уступки и на этой основе устанавливают границы и условия совместного существования и регулируют взаимоотношения. Медиация является процедурой и обладает свойством повторяемости, типизации.

Между медиацией и институциональной  сферой не существует принципиальной границы, поскольку типизация может  выступать в качестве промежуточной  ступени формирования института. Медиация совместима с той или иной совокупностью институтов и находится в дополнительном соотношении с ними. Внешний, непосредственно воспринимаемый план медиации как акта социального взаимодействия и, соответственно, процедуры достижения соглашения, юридического или политического, составляет обмен, добровольно осуществляемый сторонами взаимодействия в форме взаимных уступок. Обмен как внешняя сторона медиативного взаимодействия оформляется в виде приемов, правил и технологий конструирования поля, в котором совершается это взаимодействие сторон, а также распределение позиций и ролей

Медиация регулирует конфликт интересов, не разрешимый в рамках принятых процедур и правил. Неэффективность техник официального урегулирования конфликта  переводит взаимодействие сторон из публичной сферы в частную, придает этому взаимодействию неинституциональный характер. Медиация оказывается за пределами институциональных структур, находится вне поля действия не только формальных, но и неформальных институтов. Результатом медиативного взаимодействия выступает соглашение, в рамках которого находит свое разрешение исходный конфликт интересов. Стороны медиативного взаимодействия «приподнимаются» над социальной и экономической материей конфликта, выходят за рамки столкновения и противоборства частных интересов и целей, освобождаются от непосредственной зависимости от так называемой «ситуации конфликта» и вступают в переговоры (диалог) с «противником».

Медиация рассматривается в  ряду неофициальных практик, обеспечивающих воспроизводство непосредственных основ гражданской жизни, ее повседневного уровня. Повседневность как исходный уровень организации гражданского общества характеризуется актуальностью, спонтанностью и существует как сетевая структура, образуемая наложением и пересечением огромной совокупности межличностных взаимодействий. Функция, которую медиация выполняет в структурах повседневной жизни гражданского общества, заключается в поддержании сочетания между институциональной сферой, с одной стороны, и миром неформальных практик, локализованных на периферии и в самой «почве» гражданского общества, с другой.

Медиация как процедура разрешения конфликтов, возникающих в сфере  повседневности в ходе деятельности множества индивидов, по существу совпадающей  с их жизнедеятельностью, конституирует повседневность как особого рода систему отношений, является важной составной частью механизма самоорганизации общества. Медиативное взаимодействие является способом приведения разнообразия интересов к относительному единству, способом воспроизводства, поддержания порядка на исходном, базовом уровне социальной структуры общества. Его можно рассматривать как особого рода социально-техническое устройство, обеспечивающее превращение негативной энергии, порождаемой ежечасным столкновением множества индивидов в процессе их жизнедеятельности, в позитивно направленную энергию их совместного действия. 

4. Медиация - системообразующий фактор 

Медиация образует исходную структуру, которая лежит в основе возникновения  политики, состоящую из взаимодействия таких составляющих как взаимное доверие, совместное решение задач, диалог посредством переговоров, добровольное участие, самоорганизация. Медиативное взаимодействие выступает в качестве протополитики. Это понятие очерчивает область структурных и генетических предпосылок политики, составляющих основание ее существования, функционирования в рамках большого сообщества, системы общества. В области протополитики формируется потенциал политической системы общества, задаются границы возможного в политике. Для нее характерны высокая степень структурной однородности сообществ и неразвитость ролевой специализации индивидов, входящих в их состав. Эта особенность достаточно четко выражена в современном мире.

Сложная, развитая система ролей  является категорией исторической и  связанной с институционально структурированной (публичной) сферой жизни общества. Повседневность как таковая несет на себе отпечаток институциональных структур большого сообщества, но в своем непосредственном функционировании отличается редуцированным и «размытым» воспроизведением этих структур. Отсутствие на уровне повседневности дифференцированных ролей оборачивается отсутствием не только формальной политической организации сообщества, но и отсутствием различия между его членами по степени политического участия. В протополитике участие в делах сообщества является императивом, но не заданным институционально, а вытекающим из самой «природы вещей», то есть, из устройства повседневности, является гражданской обязанностью каждого равноправного члена малого сообщества (объединения граждан, местного коллектива).

Повседневность, составляющая область  протополитики, включает в себя медиацию как фактор, обеспечивающий воспроизводство  отношения равенства между членами  малого сообщества и формирование потенциала согласия. Медиация представляет собой не только процедуру достижения соглашения, но вместе с этим и процедуру первичного конструирования поля протополитики как пространства отношений между сторонами социального взаимодействия, образуемого многомерным пересечением позиций, ценностных установок, целей и «сил». Это первичное конструирование является не сознательной целью, а непреднамеренным следствием медиации как одной из неинституциональных практик, в ходе которых осуществляется воспроизводство социальной реальности и тех личных и групповых идентичностей, которые отвечают возможностям культуры и истории в данный период времени.