Медиация

В конце 60-х годов появились такие  организации, как Neighborhood Justice Centers и Community Mediation - локальные негосударственные  организации, деятельность которых  была направлена на разрешение конфликтов в семьях, между соседями, а также малообеспеченными лицами. Основной мыслью такой медиации, ориентированной на общественность, была идея предложить определенному кругу лиц, который по финансовым или эмоциональным причинам отказывается от обращения в государственный суд, другую площадку для разрешения споров с более низкими порогами доступа.

Развитию медиации способствовали и особенности американского  гражданского процесса, сложившиеся  к 60-м годам, а именно некоторые  его негативные стороны. Согласно американскому правилу (American rule) каждая сторона сама оплачивает услуги адвоката независимо от исхода дела. Так что для обеих сторон расходы были неизбежны. В экономических спорах, которые носят комплексный характер, эти неизбежные расходы на адвокатов достигали астрономических сумм. К тому же сам процесс по срокам становился чрезмерно затянутым. В итоге, нередко поводом для заключения судебного мирового соглашения становилось просто исчерпание ресурсов и разочарование. В таких условиях преимущества ADR казались очевидными.

Медиация превратилась в самостоятельную  процедуру с середины 70-х годов. В 1981 году профессоры Гарвардской школы  права Роджер Фишер и Уильям Юри  опубликовали результаты своих исследований под заголовком «Getting to Yes». Суть Гарвардской концепции, часто определяемой как «совместные действия», основана на разграничении позиции и интересов. Так, в процессе переговоров стороны обозначают свои юридические позиции, которые зачастую являются диаметрально противоположными, что и ведет к невозможности компромисса. В то же время за жесткими позициями сторон (которые представляют собой самостоятельно разработанный вариант решения) стоят, прежде всего, определенные потребности (интересы), которые в отличие от позиций не являются диаметрально противоположными. Если в ходе переговоров удастся определить эти интересы сторон, то будет сделан огромный шаг на пути к достижению соглашения. Медиатор строит переговоры таким образом, чтобы на первый план вышли именно интересы сторон. То есть достигнутое в процессе медиации решение будет являться взаимовыгодным, нет победителей и проигравших - комбинация «win-win».

В 1990 году Конгресс США принял закон  о реформировании гражданского судопроизводства, согласно которому на федеральные суды была возложена обязанность содействовать применению альтернативных форм разрешения споров. Во исполнение данной обязанности многие процессуальные кодексы штатов установили довольно широкие права судей по принуждению спорящих сторон к предварительному обращению к медиатору. Параллельно медиация развивалась и во внесудебной области. Сегодня медиация является неотъемлемой частью американской правовой культуры.

В США, Австралии и Аргентине  медиация является частью судебного  производства, и некоторые категории дел не рассматриваются в суде без прохождения этой процедуры. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод предусматривает принятие дел к судебному рассмотрению только после безрезультатности попыток разрешить конфликт альтернативными способами. 

Тенденция глобализации товарооборота  привела к необходимости урегулирования применения медиации в международных  коммерческих спорах. Соответствующие нормативные акты стали приниматься на уровне международных организаций. Типовой закон Комиссии ООН по праву международной торговли о международной согласительной процедуре о медиации разработан Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) "ON INTERNATIONAL COMMERCIAL CONCILIATION" и  рекомендован в 2002 году Генеральной Ассамблеей ООН для выбора модели медиации. В пункте 21 пояснений к типовому закону комиссия отмечает, что, несмотря на то, что типовой закон предназначен для регулирования международных коммерческих споров, государства могут расширить сферу его применения до рассмотрения внутренних и, в том числе, некоторых некоммерческих споров.

Европейский Кодекс поведения медиаторов (European Code of Conduct for Mediators) был разработан инициативной группой практикующих посредников (представляющих более 30 европейских организаций, имеющих дело с альтернативными способами разрешения споров) при поддержке Европейской комиссии и принят на конференции в Брюсселе 2 июня 2004 года. Другие регламенты по медиации, утвержденные для внутреннего пользования некоторыми международными институтами: Лондонским международным третейским судом (LCIA); Американской арбитражной ассоциацией (American Arbitration Association); Институтом медиации Торговой палаты г. Стокгольм (the SCC Mediation Institute); Центром арбитража и медиации Всемирной организации интеллектуальной собственности (the WIPO Arbitration and Mediation Center). Документы этих институтов носят нормативный характер и, в отличие от типового закона UNCITRAL, отражают национальную и предметную специфику медиации.

Согласно Директиве 2008/52/ Европейского Парламента и Совета Европейского Союза относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах медиация определяется как «всякая процедура независимо от способа её обозначения, в которой двум или более сторонам спора содействует третья сторона для достижения соглашения по спорному вопросу независимо, назначена ли эта процедура по инициативе сторон, рекомендована или предписана судом или национальным правом государства-члена». В том же документе термин «медиатор» означает всякое третье лицо, проводящее медиацию независимо от его наименования или профессии в соответствующем государстве-члене и от способа, которым он назначается для проведения медиации.

Медиацию традиционно воспринимают как альтернативу государственному и арбитражному (третейскому) судопроизводству. Развитие альтернативных форм разрешения конфликтов, несмотря на различия правовых систем в государствах, имеет много сходного. В разных странах применяются одни и те же универсальные способы и формы досудебного урегулирования, однако процедуры их применения различаются.

Одно из первых законодательных  упоминаний об урегулировании правовых споров с помощью примирения встречается еще в римском праве. В процессе развития римского права институт мирового соглашения стал известен правовым системам континентальной Европы, а через них и России. В средние века во Франции склонение сторон к миру считалось главной обязанностью церковных судов. В новой истории в Голландии впервые появились судьи примирения. В последствии аналогичные органы были созданы в Англии. Судьи-примирители также существовали в Бельгии и ряде германских земель. В соответствии с австрийским процессуальным законодательством XIX века, всякое дело, прежде чем быть рассмотренным в суде, обсуждалось со сторонами с целью склонения их к миру.

Институты примирительных процедур и  мирового соглашения начали формироваться  в России с конца XIV века. Впервые  в российском законодательстве об урегулировании споров путем мирового соглашения упомянуто в Новгородской берестяной грамоте (1281-1313 годы). В дальнейшем упоминания о мировом соглашении встречаются практически во всех крупных памятниках русского права: Псковской Судной грамоте (1397 год), Судебнике Ивана III (1497 года), Соборном уложении 1649 года. В то время гражданская и уголовная юстиция не были ясно отделены одна от другой, и мировая сделка могла заключаться во всей области спорных правоотношений, включая преступления, проступки и гражданские правонарушения. В дальнейшем, в связи с разделением процесса, мировое соглашение стало рассматриваться, прежде всего, в качестве института гражданского процессуального права.

В России довольно продолжительное  время (с 1775 по 1862 годы) существовали губернские совестные суды, которые были созданы по указу императрицы Екатерины Великой. Совестный суд рассматривал гражданские дела в порядке примирительной процедуры и некоторые уголовные (малолетних, невменяемых и т.п.). Споры между родителями и детьми были изъяты из подведомственности обычных судов и были переданы на разбирательство совестного суда. Иные дела совестные суды рассматривали лишь в том случае, если к ним обращались сами стороны по обоюдному согласию. Совестный суд вырабатывал условия для примирения самостоятельно или через особых посредников. Если попытка примирения не имела успеха, то стороны для разрешения спора обращались в общие суды. На Руси традиционно существовал порядок урегулирования споров с помощью третейского суда. Данный суд, в первую очередь, стремился примирить стороны, и только в случае неудачи разрешал спор по существу. В 1803 г. министр юстиции Державин подготовил проект объединения третейского и совестного суда в целях способствования примирительным процедурам.

Во второй половине XIX – начале XX века в России отмечается масштабный прорыв в понимании значения мирного  урегулирования споров. Начинают складываться основные контуры юридической конструкции  мирового соглашения, постепенно формируется  комплексная система взглядов на примирительные процедуры. Российское гражданское и процессуальное законодательство и наука XIX века уделяли большое внимание институту примирения сторон.

В Уставе гражданского судопроизводства 1864 года (Устав), принятого в ходе судебной реформы, имелась целая глава «О примирительном разбирательстве». По Уставу спорящие стороны могли прекратить процесс по взаимному соглашению. Для этого истец должен был заявить суду, что отказывается от своих требований, а ответчик, - что он согласен на прекращение дела. Соглашение между сторонами о прекращении дела могло быть также облечено в особую форму мировой сделки, заключение которой допускалось во всяком положении дела. Согласно статье 1359 Устава мировые сделки могли быть совершены в 3-х формах: путем записи, предъявленной к засвидетельствованию нотариусу или мировому судье; подачей мирового прошения за подписью сторон; составлением мирового протокола в судебном заседании во время производства дела. Юридические последствия для всех трех видов мирового соглашения были одинаковы. В статье 1366 Устава прямо указано, что дело, прекращенное миром, считается навсегда оконченным и возобновлению не подлежит.

Согласно Уставу допускалось также  заключение мировых соглашений у  мировых судей и в общих  судебных местах. Главная обязанность мировых судей состояла в принятии мер для соглашения и примирения спорящих. В ряде случаев невыполнение указанной обязанности рассматривалось вышестоящими судами как существенное нарушение процессуальных норм, что служило поводом к отмене решения. В общих судебных местах принятие мер к примирению зависело от усмотрения председателя суда, за исключением дел, рассматриваемых в порядке сокращенного судопроизводства.

По Уставу не все дела могли оканчиваться примирением сторон, законодательство в этом вопросе устанавливало определенные ограничения. Так, по статье 1289 Устава дела казенных управлений не могли быть оканчиваемы на суде примирением спорящих сторон. Исходя из современной терминологии, данные дела относятся к категории дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений. Кроме этого, дела по искам, основанным на правилах о вознаграждении потерпевших вследствие несчастных случаев рабочих и служащих, а равно членов их семей на предприятиях фабрично-заводской, горной и горно-заводской промышленности могли оканчиваться примирением только на основаниях, предложенных судом. Статья 1365 Устава содержала правило, согласно которому уступки сторон, сделанные при соглашении их на примирение, не имеют для них обязательной силы, если примирение по чему-либо не состоялось.

Судебная статистика второй половины XIX века свидетельствует о том, что значительное количество дел в судах оканчивались в связи с заключением сторонами мировой сделки. Так, в мировых судах за период с 1866 по 1899 годы в первой инстанции мировое соглашение заключено в среднем по 12,87% от числа всех рассмотренных судами дел, а в суде второй инстанции – по 2,36%.

Существующая сегодня дискуссия  по поводу правовой природы мирового соглашения имеет истоки в дореволюционной юридической литературе. Выделялось два вида мировой сделки: внесудебная и судебная. Внесудебная мировая сделка регулировалась гражданским законодательством и рассматривалась как гражданско-правовой договор. Положения о мировой сделке были включены в главу XXV проекта Гражданского Уложения об обязательствах. Судебная мировая сделка регулировалась гражданским процессуальным законодательством и выступала как особое процессуальное отношение. Большинство дореволюционных юристов, характеризуя мировую сделку, рассматривали ее как совокупность гражданско-правовых и процессуальных элементов. При этом если сравнивать соотношение этих элементов, то гораздо больший удельный вес имеют материальные компоненты.

Мировое соглашение использовалось до революции 1917 года также в отношениях, связанных с несостоятельностью (банкротством). Впервые упоминание о мировой сделке как одном из элементов конкурсного производства встречается в проектах Банкротского Устава от 1763 года и от 1768 года. Однако эти проекты не получили силу закона, но они оказали определенное влияние на законодательство о несостоятельности XIX столетия. Устав о банкротах от 19 декабря 1800 года закреплял положение, согласно которому мировая сделка могла предупредить во всякое время раздел имущества несостоятельного. Для действительности ее требовалось согласие большинства наличных кредиторов, представляющих большую часть всей долговой суммы. Устав о торговой несостоятельности от 23 июня 1832 года делал акцент на процессуальную сторону применения мировой сделки, ставя ее в определенную зависимость не только от воли должника и кредиторов, но и от стадии конкурсного процесса. Для действительности мировых сделок были установлены условия, а именно сделка должна быть принята а) в общем собрании, b) известным большинством кредиторов по сумме, c) утверждена судом.

Одно из первых законодательных  упоминаний о примирении сторон в  системе хозяйственной юрисдикции встречается в Уставе торгового судопроизводства 1887 года. В соответствии со статьей 211 суд был обязан предложить "тяжущимся окончить дело миром при посредстве суда". Если стороны соглашались на примирительное разбирательство при посредничестве коммерческого суда, то суд предоставлял им возможность избрать из его состава одного или двух примирителей. Обязанности последних состояли в следующем: они обязаны, выслушав стороны, представить им законы, на основании которых дело может быть решено, а потом сообщить и свое мнение о том, каким образом по взаимному соглашению оно могло бы быть кончено миролюбиво (статья 219).