Наблюдение как процедура несостоятельности (банкротства)

Проводимый анализ должен охватывать предшествующий (базовый) период финансово-хозяйственной деятельности должника, достаточный для выработки  и обоснования достоверных выводов  о текущем финансовом состоянии должника, а также о наиболее вероятных перспективах должника, исходя из общей цели максимизации степени удовлетворения требований кредиторов³⁷.

Во время процедуры  наблюдения очень важно собрать  максимальное количество информации о  действительном финансовом состоянии должника, для этого временному управляющему приходится, прежде всего, заниматься изучением документов бухгалтерского учета и отчетности должника. Необходимо удостовериться в том, что бухгалтерский учет и отчетность осуществляются должником в соответствии с установленными правилами ведения бухгалтерского учета и отчетности, а также в том, что документы бухгалтерского учета и отчетности должника достоверно и в полном объеме отражают совершаемые им финансовые и хозяйственные операции. При этом учитывается, что порядок и правила ведения бухгалтерского учета и отчетности регулируются Федеральным законом Российской Федерации “О бухгалтерском учете" и иными нормативными актами органов исполнительной власти Российской Федерации, а это также предполагает умение арбитражного управляющего свободно ориентироваться в правовых нормах, регулирующих хозяйственную деятельность юридических лиц.

Особое внимание следует  выявлению возможных признаков  сокрытия части имущества должника или его обязательств, сокрытия, уничтожения, фальсификации учетных документов, фактов не внесения необходимых записей в бухгалтерские документы, наличия значительных сумм дебиторской задолженности, по истребованию которой истек срок исковой давности, наличия значительных финансовых вложений, произведенных в период, когда должник приостановил свои текущие платежи, и т.д. Выявление подобных признаков и фактов может свидетельствовать о наличии признаков преднамеренного банкротства или фиктивного банкротства. Выявление указанных признаков и фактов может осуществляться в ходе инвентаризации и (или) аудиторской проверки, на проведении которых может настаивать временный управляющий, в соответствии с предоставленным ему законодателем правом привлекать для обеспечения выполнения поставленных задач специалистов в соответствующих областях знаний.

Возможны следующие  результаты финансового анализа.

1. У должника достаточно  имущества для покрытия судебных  расходов и выплаты вознаграждения  временному управляющему. При этом  должник является потенциально жизнеспособным, то есть его финансовое состояние может быть восстановлено.

2. Должник обладает  имуществом, достаточным для покрытия  судебных расходов и выплат, но  восстановить его платежеспособность  крайне затруднительно или невозможно.

3. У должника недостаточно имущества для покрытия судебных расходов и выплат; восстановление его платежеспособности маловероятно.

В первом случае представленное заключение будет служить одним  из оснований назначения внешнего управления при рассмотрении арбитражным судом этого вопроса.

Установление невозможности  оздоровления должника во втором случае в принципе не препятствует принятию кредиторами решения о введении внешнего управления (практике известны ситуации восстановления платежеспособности и таких должников).

Особые требования предъявляются  к кредиторам в третьем случае. Кредиторы при принятии решения  о введении внешнего управления должны установить порядок осуществления  выплат на покрытие судебных расходов. Если же договоренность по этому вопросу  не достигнута, но часть кредиторов проголосовала за введение внешнего управления, именно они будут нести солидарную обязанность по их покрытию.

Некачественно или некомпетентно  проведенный анализ финансового  состояния должника, включая прогнозные проработки, а также недостаточная обоснованность выводов, сделанных по результатам анализа, могут явиться основной причиной разногласий между временным управляющим и кредиторами по вопросу принятия решения первым собранием кредиторов о предпочтительности последующих процедур банкротства. Данные разногласия могут быть устранены, в том числе путем назначения арбитражным судом экспертизы, однако, основная опасность искажения данных об истинном положении должника, может повлечь за собой принятие арбитражным судом не отвечающее принципу справедливости решения (определения).

2.2. Установление  размеров требований кредиторов

Установление размера требований кредиторов в период наблюдения необходимо для определения числа голосов  конкурсных кредиторов, а также налоговых  и иных уполномоченных органов в целях участия в первом собрании кредиторов.

По Закону о банкротстве 1998 г. в  обязанности временного управляющего входило уведомление кредиторов о принятии арбитражным судом  заявления о признании должника банкротом, которые были вправе предъявить свои требования к должнику в месячный срок с момента получения уведомления. Пропуск этого срока мог служить препятствием для участия кредитора в первом собрании, поскольку конкурсные кредиторы, налоговые и иные уполномоченные органы обладали на собрании количеством голосов, установленным на момент проведения первого собрания (п.3 ст.12 Закона 1998 г.). Однако они не были лишены права предъявить свои требования в рамках последующих процедур банкротства.

На требования кредиторов, не являющиеся установленными (т.е. подтвержденными вступившим в законную силу решением суда или признанными должником), должник мог представить возражения в арбитражный суд, кредитору, а также временному управляющему в недельный срок с момента их получения. Требования кредитора, по которым должник не представил возражения в данный срок, считались установленными в размере, заявленном кредитором.

В судебной практике возник вопрос, следует  ли считать указанный срок пресекательным. Согласно разъяснению Президиума ВАС  РФ³⁸ (п.13, 14 Информационного письма от 14.06.2001 № 64) названные сроки - месяц для предъявления кредитором требований и неделя для представления возражений на требование – являются процессуальными и в случае их пропуска по уважительной причине могут быть восстановлены арбитражным судом.

Из содержания ст.63 Закона 1998 г. следовало, что решение о признании или  отклонении требования кредитора в  процедуре наблюдения являлось прерогативой должника. Руководитель должника имел возможность признать ничем не подтвержденные требования, чтобы с помощью голосов этих кредиторов ввести желаемую процедуру банкротства.

Имеются примеры и другого рода, когда при последующих процедурах банкротства (внешнее управление, конкурсное производство) выяснялось, что временным  управляющим требования того или иного кредитора необоснованно включены в реестр как установленные. Это происходило, как правило, при замене арбитражного управляющего. Некоторые управляющие, не обращаясь в арбитражный суд, самостоятельно исключали таких кредиторов из реестра, что также неправомерно.

Для исключения подобных ситуаций предлагалось все требования кредиторов, налоговых  и уполномоченных органов обязательно  представлять в арбитражный суд. "Кроме того, круг требований кредиторов, признаваемых установленными, должен быть сведен лишь к требованиям, в отношении которых ранее состоялись судебные решения. Остальные требования, даже при отсутствии возражений должника и включении их по этой причине в реестр требований кредиторов, не могут быть освобождены от проверки их обоснованности по заявлениям арбитражных управляющих либо иных кредиторов при проведении последующих (после наблюдения) процедур банкротства должника"³⁹. Эта позиция справедлива, ее обоснованность подтверждается судебной практикой.

По Закону 2002 г. первое собрание кредиторов должно состояться не позднее чем за десять дней до даты окончания наблюдения, его участниками с правом голоса являются конкурсные кредиторы и уполномоченные органы, требования которых в установленном порядке были внесены в реестр.

Изменился порядок установления размера требований кредиторов (ст.68, 71 Закона). Месячный срок для предъявления требований кредиторов сохранен, но теперь он исчисляется не со дня получения кредитором уведомления временного управляющего о принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, а с даты опубликования объявления о введении наблюдения в официальном издании, определенном Правительством РФ (пока издание не указано, сведения публикуются в "Российской газете"). Однако это не освобождает временного управляющего от обязанности не позднее четырнадцати дней с указанной даты уведомить всех выявленных им кредиторов, за исключением перечисленных в п.2 ст.68 Закона, о вынесении арбитражным судом определения о введении наблюдения.

Закон 2002 года, не говорит (как и Закон 1998 г.) о возможности восстановления срока, пропущенного для предъявления требований, но обязывает арбитражный суд рассмотреть предъявленные требования кредиторов после введения процедуры, следующей за процедурой наблюдения (п.7 ст.71). Данное ограничение не совсем понятно, если учесть, что теперь процедура наблюдения может длиться до семи месяцев. Времени достаточно для рассмотрения требования кредитора до проведения первого собрания. Тем более что п.6 ст.71 предусматривает право арбитражного суда поручить временному управляющему отложить проведение первого собрания кредиторов при необходимости завершения рассмотрения требований кредиторов, предъявленных в установленный срок.

Правильнее было бы ориентироваться  на общее правило, закрепленное в абз.2 п.1 ст.72 Закона, согласно которому первое собрание кредиторов должно состояться не позднее, чем за десять дней до даты окончания наблюдения. К тому же наблюдение может быть продлено в рамках установленного Законом срока.

С учетом изложенного представляется обоснованным предложение изложить п.7 ст.71 Закона в следующей редакции: "Требования кредиторов, предъявленные по истечении предусмотренного п.1 настоящей статьи срока предъявления требований, подлежат рассмотрению арбитражным судом после введения процедуры, следующей за процедурой наблюдения.

Указанный срок, пропущенный по уважительной причине, может быть восстановлен арбитражным  судом по заявлению кредитора. Решение  по заявленному требованию во всяком случае должно быть принято не позднее месяца до даты окончания процедуры наблюдения. Б необходимых случаях наблюдение может быть продлено арбитражным судом в пределах установленного Законом срока".

Закон о банкротстве 2002 г. не содержит указаний относительно формы и содержания предъявляемых кредитором требований. Однако судебно-арбитражная практика исходит из того, что требование кредитора оформляется в свободной, но обязательно письменной форме с указанием долга по денежным обязательствам и обязательным платежам. В требовании могут быть указаны и подлежащие уплате неустойки, проценты, финансовые (экономические) санкции, которые (в том числе установленные решениями судов) в сумму требований при определении числа голосов конкурсных кредиторов не включаются⁴⁰.

Расширен круг лиц, имеющих право на предъявление возражений против требований кредиторов. Возражения могут быть предъявлены в арбитражный суд не позднее чем через пятнадцать дней со дня истечения срока для предъявления требований кредиторов. Если ранее возражения предъявлял только должник, то теперь это могут сделать также временный управляющий, кредиторы, предъявившие требования к должнику, представитель учредителей (участников) должника или представитель собственника имущества должника - унитарного предприятия.

Если есть возражения относительно требований кредиторов, арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения их в реестр. Требования кредиторов, по которым поступили возражения, рассматриваются в заседании арбитражного суда. По результатам рассмотрения выносится определение о включении или об отказе во включении требований в реестр с указанием размера и очередности удовлетворения требований.

Требования кредиторов, по которым  не поступили возражения, рассматриваются  арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований  для включения в реестр. По результатам  такого рассмотрения арбитражный суд  выносит определение о включении  или отказе во включении требований в реестр. Требования могут быть рассмотрены без привлечения лиц, участвующих в деле. Указанное определение вступает в силу немедленно и может быть обжаловано.

Теперь о реестре требований кредиторов. Реестр отражает сведения о каждом кредиторе, размере его требований к должнику, об очередности удовлетворения требования, об основаниях его возникновения. По законам 1992 и 1998 гг. ведение реестра требований кредиторов возлагалось на арбитражного управляющего.

По действующему Закону реестр ведет арбитражный управляющий или реестродержатель - профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг. Правительство РФ утверждает правила рассмотрения требований кредиторов и ведения реестра кредиторов (п.2 ст.29 Закона).

В связи с ведением реестра могут  возникать разногласия между  кредиторами и арбитражным управляющим  по поводу состава, размера и очередности  удовлетворения требований кредиторов. Такие разногласия рассматриваются  арбитражным судом в срок не позднее одного месяца со дня получения заявления арбитражного управляющего или жалобы кредитора (ст.60 Закона). В таком же порядке рассматриваются разногласия, возникшие между арбитражным управляющим и представителем работников должника о размере и очередности удовлетворения их требований по оплате труда и выплате выходных пособий.

Действующий Закон в отличие  от Закона 1998 г. содержит прямое указание на то, что требования кредиторов включаются в реестр и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер (ст.16). Отсутствие прежде такой нормы позволяло некоторым арбитражным управляющим полагать, что поскольку они вправе признавать те или иные требования кредиторов и включать их в реестр, то они могут принимать решение об исключении некоторых требований из реестра.