Виды источников права

- правотворчество – принятие  нормативных правовых актов полномочными  государственными органами, а также  органами местного самоуправления;

- трансформация как установленный  государством порядок применения  норм международного права на своей территории, который может быть выполнен в виде индивидуальной имплементации – «переводе» таких норм, превращении нормы национального права законодательным путем и общей имплементации – рассмотрение международно-правовых правил как составных частей национального права, т. е. непосредственно действующими;

- санкционирование –  одобрение государством в виде  общеобязательных правил поведения  социальных норм, полезных для  него в силу их длительного  действия и влияния на население;

- придание обязательной силы судебным решениям по конкретным делам;

- признание государством юридической силы соглашений между субъектами права с установлением взаимных прав и обязанностей в качестве правовых норм.2 Исходя из разных путей формирования источников, можно выделить, в свою очередь, и разные источники права. Причем, это разнообразие источников подкрепляется жизнью и практикой правового регулирования.

Так, на основании данного критерия Ж.-Л. Бержель предлагает подразделять источники права на самопроизвольные (или спонтанные) и предписанные. В то же время ученый признает условность этого подразделения, поскольку по мере развития общественных форм жизни возникает потребность в обнародовании юридических правил, в доведении их до широких масс, независимо от того, возникли ли эти правила самопроизвольно (спонтанно) или посредством специальных предписаний. Поэтому с развитием государства официальные источники  права стали преобладающими.

В работе Бержеля приведены и другие классификации источников права – письменные (закон) и неписьменные (обычай); прямые (закон, обычай) и косвенные (толкование закона и судебная практика) и неофициальные (обычай и толкование законов). Однако представляется, что принятый в отечественном правоведении подход, когда права просто последовательно перечисляются, вполне правомерен. 

Интересным является подход к классификации источников права, который предпринял Г. Ф. Шершеневич. Отталкиваясь от российских исторических традиций и целесообразности, он выделил и исследовал в качестве источников права – закон (виды законов), законодательство России в целом, правовые обычаи, административные указы и судебную практику. Причем, его выводы и предложения и сегодня актуальны для правовой системы России. 3

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава 2.

Виды источников права.

В качестве источников права мы будем рассматривать следующие:

- правовой обычай;

- судебный прецедент;

- правовую доктрину;

- нормативно-правовой акт;

- нормативно-правовой договор;

- религиозные нормы (каноны);

- источники права в  РФ.

 Правовой обычай – это обычай, который в силу многократного применения приобретал общеобязательное значение и соблюдение которого обеспечивалось принудительной силой государства. Это исторически первый источник права. В отличие от писаного права правовые обычаи формировались непосредственно самой практикой. В том случае, если сформировавшиеся в практике обычаи не получали признания и защиты государственной власти, они не приобретали характера правовых, оставаясь простыми или бытовыми обычаями. Если же государство «замечало» их, признавало и обеспечивало принудительными возможностями, то за такими обычаями признавалось юридическое значение. При рассмотрении дела суд, иной государственный орган могли в этом случае ссылаться на такой обычай как на источник права. Совокупность действовавших в государстве обычаев представляло так называемое обычное право, т. е. право, представленное правовыми обычаями, посредством которых осуществлялось регулирование отношений людей в данном обществе. Правовыми становились не все, а лишь те обычаи, которые выражали:

а) продолжительную правовую практику, т. е. складывались в процессе многократного применения (скажем, в пределах жизни одного поколения, как это было характерно для Древнего Рима); б) однообразную практику, т. е. приобретали устойчивый, типичный  характер; в) правовые воззрения небольших групп людей, вследствие чего правовые обычаи имели локальное значение; г) нравы данного общества. Обычай, в понимании римских юристов, есть «молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами». В указанном смысле правовой обычай частично сохранял авторитет и силу обычая вообще, хранящегося и передающегося с незапамятных времен, аккумулируя духовную мощь и жизненный опыт многих поколений. Именно это обстоятельство (а не только связь с государством) придавало ему (правовому обычаю) общеобязательный характер.

На довольно ранних этапах развития государственности правовые обычаи занимали господствующее положение в системе нормативного регулирования. Они же явились и прообразом писаного права. С развитием товарных отношений консервативность обычая (длительность его формирования, сравнительно ограниченные регулятивные возможности) становится очевидной. Объективные потребности развивающегося общества обусловили появление нового вида государственной деятельности – нормотворчества. От эпизодического нормотворчества – санкционирования обычаев – государство по мере его развития переходит к систематической нормотворческой деятельности. Обычное право уступает дорогу закону и иным актам – продукту этой деятельности.

Однако и в последующие эпохи, и в современный период правовой обычай сохранил свое значение в качестве источника права. Наиболее распространенно обычное право в странах Азии, Африки, в ряде арабских стран. По утверждению одного из наиболее видных арабских исследователей, «обычные нормы в жизни простого бедуина играют большее значение, чем статьи официальной конституции». В латиноамериканских странах (Уругвай, Венесуэла, Аргентина, Бразилия и др.) правовые обычаи используются в качестве субсидиарного источника права. В странах континентальной Европы, относящихся к романо-германской системе права, правовой обычай используется в случаях, оговоренных в законе.

Правовой обычай как источник права не исчез, он видоизменился, приобрел иные формы. Это, в частности, так называемые деловые обыкновения – разновидность правовых обычаев, складывающихся в той или иной сфере деятельности (в судебной, парламентской, исполнительно-распорядительной и т.п.).

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

• носят локальный характер;

• тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);

• их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

• их применение обеспечивается санкцией государства;

• отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.

Правовой обычай находит применение в современной отечественной юридической практике. Его применение предусматривается рядом статей действующего в Российской Федерации Кодекса торгового мореплавания (ст. 89, 134, 135, 251), Гражданского кодекса (ст. 5) и т. д.4

Судебный прецедент – это судебное решение по конкретному делу, которому придается общеобязательная сила при рассмотрении подобных дел этим же судом или нижестоящими судами.

Судебный прецедент как источник права имеет давнюю историю. Под ним понимают акт судебной власти по факту рассмотрения определенного дела; он используется в качестве правовой нормы при аналогичных обстоятельствах. Судебные прецеденты являлись источником права во всех древних государствах. В Риме с IV в. до н.э. к ним относились эдикты магистратов и преторов, вершивших судебную власть и в основном решавших имущественные споры между римскими гражданами и перегринами. Подобное следование судебным решениям было характерно для Средневековья.

В современной России сложилось двоякое отношение к судебному прецеденту. Одни ученые считают, что он не является источником права. При этом отмечается, что Верховному Суду РФ, с момента его образования  было дано право обобщать судебную практику и давать судам разъяснения и указания по тем вопросам, которые встретились в их практике, и за отсутствием прямых указаний в законе должны были найти самостоятельное разрешении судебными инстанциями.

Судебные прецеденты всегда признавались и сегодня признаются в Великобритании и в правовых системах, относящихся к англо-американскому праву. Так, в Великобритании то, что обыкновенно называется обычным правом, было и есть по преимуществу право прецедентов, воплощенное в сборниках судебных решений.

В основе концепции судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия необходимого закона. Суд обязан вынести решение по такому делу, мотивировочная часть его решения будет представлять общее обязательное для всех правило при разрешении всех аналогичных дел (т. е. выступает судебным прецедентом). Фактически суд при этом осуществляет правотворчество, хотя создаваемая им норма как бы «растворена» в конкретном судебном решении и для ее последующего применения необходимо его толкование. Поэтому прецедент зачастую формулируется не в одном судебном решении, а в судебной практике по его применению.

Обычно различают креативные (создающие новую норму) и интерпретативные  (дающие толкование уже существующей норме) прецеденты.

Прецедентное право отличается крайней сложностью и запутанностью, что вызывает определенные проблемы его понимания.  Но, с другой стороны, прецедентные нормы наиболее приближены к жизни и поэтому могут более полно отражать требования справедливости.

Спецификой действия прецедентного права Англии является его деление на общее право и право справедливости.

Общее право представляет собой сложную и противоречивую совокупность правил, оговорок, функций и т. д., которые с одной стороны связывают свободу усмотрения судьи, с другой – позволяют вести себя вольно. В самом деле, указанный принцип обязывает судью следовать, как уже отмечалось, вынесенному решению. Но одновременно судья связан им, поскольку обязан установить аналогию между этим решением и рассматриваемым делом.  Прецеденты, которые, по мнению судьи, не относятся к делу он, не должен применять. Однако если судья установит, что прецедент имеет обязывающую силу, ему необходимо следовать, даже если это противоречит собственному убеждению судьи. Вместе с тем судья обязан решить, какому из конфликтующих прецедентов он последует. При этом он должен отказаться последовать своему прецеденту, который хотя и не был ясно отвергнут, но, по его мнению, не может быть совместим с прецедентом Палаты Лордов. В то же время судья не обязан следовать своему прецеденту, если считает, что решение было вынесено по небрежности предшествующих прецедентов судья вправе рассмотреть дело «по первому впечатлению».

Право справедливости возникло как ответ на опасность отстать от самой жизни, когда система общего права не поспевала за меняющимися условиями жизни общества. Право справедливости формировалось из решений лорд-канцлера, действовавшего от имени короля и Совета, которые уполномочили его рассматривать жалобы и апелляции на решения обычных королевских судов. Обращения в таких случаях поступали прямо к королю, но принимал решения лорд-канцлер, на основе житейской справедливости христианских требований. В настоящее время право справедливости инкорпорировано в систему общего права.

В России судебная практика и судебный прецедент не имели большого значения. В соответствии со ст. 84 Свода Законов Российская Империя управлялась на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке.5

Современное прецедентное право присуще странам с англосаксонской системой права – Англии, Северной Ирландии, Канаде, Австралии, Новой Зеландии, и др. Для этих стран судебное право, вырабатываемое судьями в процессе рассмотрения конкретных дел, остается и сейчас одним из основных источников права.