Уголовная ответственность за незаконный оборот наркотических и психотропных веществ

С последним разъяснением, однако, не согласились некоторые ученые. По их мнению, данная формулировка создает впечатление, что в этом случае осуществлена возмездная передача предмета преступления. А это значит, что незаконный сбыт наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов окончен. В обоснование этой позиции М.Л. Прохорова и А.А. Клюев ссылаются на то, что состав преступления, предусмотренный ст. 228.1 УК РФ, по конструкции является формальным и считается оконченным с момента совершения преступного деяния, указанного в диспозиции этой статьи. Сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов считается оконченным с момента передачи соответствующего препарата одним лицом другому как на возмездной, так и на безвозмездной основе. При этом закон оставляет за рамками состава сбыта названных средств или веществ дальнейшую судьбу предмета, которая ни для уголовного закона, ни для правоприменителя при квалификации содеянного, ни для сбытчика значения не имеет в связи с тем, что покупатель выполнил объективную сторону состава преступления в том объеме, в каком это предусмотрено законом. К тому же при потреблении препарата наркоманом приобретенное наркотическое средство или психотропное вещество также выбывает из незаконного оборота.

При рассмотрении любого уголовного дела о преступлении, связанном с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ, продолжают исследователи, данные предметы подлежат изъятию из оборота и приобщению к делу в качестве вещественного доказательства. Анализ же судебной практики показывает, что дела о сбыте названных препаратов возбуждаются, как правило, после контрольной закупки, поскольку доказать факт сбыта без проведения данного оперативного мероприятия вряд ли возможно. А контрольная закупка может проводиться как самими оперативными работниками, так и иными лицами, например наркоманами, но под соответствующим контролем, что сближает случаи сбыта для собственных нужд приобретателя и для выявления преступного деяния.

Кроме того, авторы считают, что использование рекомендации Пленума Верховного Суда РФ, содержащейся в пятом абзаце п. 13 Постановления от 15 июня 2006 г., в правоприменительной деятельности практически исключит возможность привлечения к уголовной ответственности за оконченный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, существенно ослабив с учетом требований ст. 66 УК противодействие незаконному обороту наркотиков и т.д., расширить их сбыт[50].

По моему мнению, позиция М.Л. Прохоровой и А.А. Клюева является весьма уязвимой. Во-первых, правильная квалификация деяний, конечно, не может ослабить борьбу с данного вида преступлениями, поскольку она сама по себе никак не связана с высоким уровнем нелегального распространения наркотических средств и психотропных веществ. То же можно сказать и по поводу утверждения о том, что в результате использования данной рекомендации Пленума в правоприменительной деятельности и предусмотренной законом более мягкой наказуемости покушения на преступление «жесткость уголовно-правовых мер, применяемых к сбытчикам названных препаратов в рассматриваемых ситуациях, значительно ослабнет». И уж никак не «может расшириться сбыт наркотиков», поскольку он будет пресекаться на более ранних стадиях его незаконного оборота.

Во-вторых, установления момента передачи соответствующего препарата еще недостаточно, как мы покажем далее, для признания рассматриваемого деяния оконченным преступлением.

В-третьих, одной из задач деятельности правоохранительных органов как раз и является пресечение незаконного оборота наркотиков (в том числе изъятие их из оборота) и предотвращение причинения в результате их несанкционированного потребления людьми общественно опасного вреда их здоровью. При потреблении наркоманом приобретенного наркотического средства или психотропного вещества оно не выбывает из незаконного оборота, а причиняет или может причинить общественно опасный вред непосредственному объекту преступления - его здоровью. А вот изъятые и уничтоженные соответствующими органами препараты уже, естественно, не смогут причинить такой вред.

В-четвертых, проведение контрольной закупки названных препаратов наркоманом под контролем соответствующего органа никоим образом не сближает случаи сбыта для собственных нужд приобретателя и для выявления преступного деяния, а, как уже было сказано, решает иную задачу. Виновное лицо должно быть подвергнуто уголовной ответственности на основании закона в полном соответствии с содеянным (за покушение на преступление).

А.А. Васильченко полагает, что оконченными незаконное приобретение и незаконный сбыт, следует считать с момента фактического перехода предмета преступления из-под контроля сбытчика во владение приобретателя[51]. Но что следует понимать под «способом реализации» (в частности, «получением»), «моментом передачи», «моментом фактического перехода предмета преступления из-под контроля сбытчика во владение приобретателя»?

Ясно, что термины «способ реализации» («получение»), «момент передачи», «момент фактического перехода предмета преступления из-под контроля сбытчика во владение приобретателя» сами по себе еще не раскрывают в достаточной мере (особенно для целей правоприменительной практики) существа того момента, с которого указанные преступления следует считать оконченными. Как представляется, эти деяния окончены, если предмет преступления реализован (получен) и виновный (другое лицо) имеет хотя и противоправную, но реальную возможность им распорядиться по своему усмотрению или пользоваться им.

Таким образом, по изложенным основаниям вывод М.Л. Прохоровой и А.А. Клюева нельзя признать обоснованным. Возможно, их суждения «спровоцированы» не вполне совершенной редакцией разъяснения, содержащегося в первом предложении первого абзаца п. 13 анализируемого Постановления. Ведь в этих случаях преступление, действительно, не доводится лицом до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, так как преступная деятельность пресекается представителем правоохранительного органа с изъятием наркотического средства или психотропного вещества из незаконного оборота.

Пленум Верховного Суда РФ указывает, что «под незаконной пересылкой следует понимать действия лица, направленные на перемещение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов адресату (например, в почтовых отправлениях, посылках, багаже с использованием средств почтовой связи, воздушного или другого вида транспорта, а также с нарочным при отсутствии осведомленности последнего о реально перемещаемом объекте или его сговора с отправителем), когда эти действия по перемещению осуществляются без непосредственного участия отправителя. При этом ответственность лица по ст. 228.1 УК РФ как за оконченное преступление наступает с момента отправления письма, посылки, багажа и т.п. с содержащимися в нем указанными средствами или веществами независимо от получения их адресатом» (п. 17 Постановления)[52]. Такой подход не соответствует мнению А.А. Васильченко, который полагает, что оконченной пересылку следует считать с момента их (отправлений) фактической передачи выполняющему данную услугу посреднику. Очевидно, что момент фактической передачи ему отправления предшествует моменту отправления письма и т.п. Так какой из этих моментов характеризует момент окончания рассматриваемого преступления? Думается, именно второй, т.е. сдача предметов отправления (письма, посылки, багажа и т.п. с содержащимися в нем указанными средствами или веществами) в организацию почтовой связи, транспортную организацию, нарочному независимо от получения их адресатом.[53]

По смыслу ст. 229 УК, говорит Пленум Верховного Суда РФ, ответственность за хищение наркотических средств и психотропных веществ наступает в случаях противоправного их изъятия у юридических или физических лиц, владеющих ими законно или незаконно, в том числе путем сбора растений, включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, либо их частей с земель сельскохозяйственных и иных предприятий, а также с земельных участков граждан, на которых незаконно выращиваются эти растения (первый абзац п. 23 Постановления)[54].

Этому разъяснению, как представляется, присущи два недостатка[55].

Во-первых, неполным выглядит определение понятия хищения, на что в научной литературе уже обращалось внимание: «Хищение предполагает не только изъятие, но и обращение (в пользу виновного или других лиц) соответствующих предметов, которое, в свою очередь, выступает самостоятельной разновидностью хищения» и поэтому «в рассмотренном случае Пленуму необходимо было ориентироваться на законодательную дефиницию хищения, содержащуюся в примечании 1 к ст. 158 УК РФ»[56].

Во-вторых, оно не содержит никакого указания относительно определения момента окончания преступных деяний (в частности, хищения), предусмотренных ст. 229 УК РФ. В связи с этим А.В. Шульга делает предположение: «...при определении момента окончания деяния, предусмотренного ст. 229 УК РФ, следует руководствоваться нормами из гл. 21 УК «Преступления против собственности»[57]. Поэтому в решении данного вопроса А.В. Шульга предлагает руководствоваться п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. № 4 «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» и Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое». Согласно данным Постановлениям хищение (в том числе хищение наркотических средств или психотропных веществ) следует считать оконченным, когда имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им распорядиться или пользоваться им по своему усмотрению[58]. Тем не менее, автор приходит к выводу о том, что имущественные посягательства, для которых характерна цель присвоения, следует признавать оконченными с момента завладения чужим имуществом независимо от получения виновным реальной возможности пользоваться и распоряжаться незаконно изъятым имуществом как своим собственным. Кроме того, изменение взгляда на момент окончания хищения наркотических средств и психотропных веществ, т.е. перенесение его на более раннюю стадию, будет, по мнению А.В. Шульги, способствовать стабильности правоприменительной практики, а также усилению уголовной ответственности за совершение подобного рода деяний[59].

В обоснование своих выводов А.В. Шульга привел аргументы, некоторые из которых мы приведем, сопроводив своими контраргументами.

Автор пишет, что «объективная возможность пользоваться либо распоряжаться чужой собственностью наступает с момента реального ее изъятия или обращения, то есть с того момента, когда законный владелец теряет контроль над своим имуществом»[60]. Однако термин «обратить» означает «придать кому-, чему-нибудь какой-нибудь иной вид, состояние, значение; изменить, превратить в кого-, что-нибудь»[61]. Поэтому Пленум Верховного Суда СССР в п. 10 названного Постановления термин «обращение», использованный впоследствии законодателем в примечании 1 ст. 158 УК РФ, истолковал как реальную возможность виновного распорядиться или пользоваться им по своему усмотрению. Таким образом, очевидно, что законный владелец еще не теряет контроль над своим имуществом с момента его реального изъятия. К тому же изъятие предшествует обращению.

А.В. Шульга считает, что «возникновение у виновного «реальной возможности» распоряжаться похищенным по своему усмотрению следует рассматривать лишь как следствие причинения ущерба потерпевшему. Такая возможность возникает, как правило, тогда, когда причинен ущерб собственнику. Если нет ущерба, то и не будет возможности распоряжаться имуществом «по своему усмотрению». Последнее обстоятельство, таким образом, вторично по отношению к причинению ущерба»[62].

Этот довод правилен по существу, но он не имеет прямого отношения к рассматриваемому вопросу. Добавим, что степень общественной опасности деяния с момента, когда имущество изъято, и виновный имеет реальную возможность им распорядиться или пользоваться им по своему усмотрению, существенно выше таковой, присущей деянию с момента завладения чужим имуществом независимо от получения виновным реальной возможности пользоваться и распоряжаться незаконно изъятым имуществом как своим собственным.

Совершенные в отношении лица, заведомо не достигшего четырнадцатилетнего возраста (п. “в” ч. 3 ст. 228.1 УК РФ) и лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении заведомо несовершеннолетнего (п. “в” ч. 2 ст. 228.1 УК РФ).

Термин «заведомо» означает, что на момент совершения действий, образующих объективную сторону данного преступления, виновный достоверно знал о несовершеннолетнем возрасте лица, для которого производятся указанные наркотические средства или психотропные вещества, которому они сбываются или пересылаются.

          Лицом с использованием своего служебного положения (п. “б” ч. 3 ст. 228.1 УК РФ).

Использование своего служебного положения предполагает, что субъект преступления может быть как должностным лицом, так и другим работником. Достаточно того, что служебное положение позволяет этому лицу использовать его для выполнения действий, образующих объективную сторону преступления. К таким лицам могут относиться врачи, медсёстры, фармацевты, работники предприятий, производственная деятельность которых связана с наркотическими средствами или психотропными веществами. В каждом случае необходимо устанавливать круг и характер служебных прав и обязанностей такого лица, закреплённых в законодательных и иных нормативных правовых актах, в уставах, положениях, инструкциях и т.п., поскольку в отношении должностных лиц требуется дополнительная квалификация действий виновных по статье 285 УК РФ.

Согласно ч. 7 ст. 35 УК совершение преступления преступным сообществом влечет более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных Уголовным кодексом. Так, трое жителей Яковлевского района осуждены за покушение на сбыт наркотических средств кустарного производства.

В ходе судебного следствия государственным обвинителем прокуратуры Яковлевского района представлены суду доказательства виновности троих жителей района в покушении на сбыт наркотического средства, изготовленного кустарным способом из эфедрина или препаратов его содержащих.

Также двое из них осуждены по 17 эпизодам незаконного использования рецептов.

Являясь медицинской сестрой неврологического отделения МУЗ «Яковлевская ЦРБ» Р., вводила в заблуждение врачей-терапевтов и получала от них путем обмана рецепты на сильнодействующее вещество «Теофедрин».

С целью незаконного изготовления наркотических средств для последующего незаконного их сбыта она в аптеках г. Строитель и г. Белгород получала сильнодействующий препарат «Теофедрин», свободная реализация которого запрещена.

Один из врачей-терапевтов по просьбе Р. подделал 11 рецептов на получение сильнодействующего лекарственного вещества «Теофедрин», выписывая их на больных, не обращавшихся к нему за медицинской помощью и не нуждающихся в приеме указанного препарата.

Приговором Яковлевского суда с учетом роли каждого, по совокупности преступлений лица, которые пытались сбывать наркотические средства осуждены к наказанию в виде 7 лет 6 месяцев и 4 лет лишения свободы, Р. к наказанию в виде 4 лет 3 месяцев лишения свободы, а доктор, подделывавший рецепты, к штрафу в размере 30000 рублей.

Многие ученые, в том числе авторы научно - практического комментария УК РФ, считают, что другие преступления, совершенные перечисленными в ст. 210 лицами, квалифицируются самостоятельно в совокупности с этой статьей[63].

Более четко об этом говорит А. Арутюнов[64].

Но здесь возникают следующие вопросы. Суд должен будет обосновать и наличие организованной группы (например, ч. 4 ст. 228 УК), и наличие преступного сообщества (ст. 210). Однако сделать это одновременно, на наш взгляд, невозможно - либо организованная группа, либо сплоченная организованная группа.

Группа должна состоять:

из двух и более лиц, все участники группы - соисполнители, когда само посягательство осуществляется их объединенными, совместными усилиями, причем действия, охватываемые признаками объективной стороны состава преступления, могут выполняться каждым участником в полном объеме либо даже частично и, когда каждый участник группового преступления должен сознавать, что наряду с ним в преступлении участвуют другие соисполнители, что их действия связаны с его собственными и что само преступление совершается совместными усилиями всех участников.[65]