Разнообразие организационных форм: картели и консорциумы

Такое соглашение имеет целью установление препятствия одной из сторон использовать против другой в конкурентной борьбе информацию (инсайдерскую) и связи, приобретенные в результате предшествующей деятельности. Иные соглашения ограничивают свободу одной из сторон осуществлять трудовую или коммерческую деятельность.

Состав согласованных действий характеризуется как общий состав нарушения картельного законодательства. Это представляется логичным, так как согласованные действия в отличие от соглашения не требуют ни согласия сторон в отношении общего «плана» действий, ни наличия каких-либо обеспеченных принуждением обязательств.

Основным случаем применения состава согласованных действий является горизонтальная координация основных конкурентных параметров: цены, объемов поставки или территории поставки (через конкурентов). Вертикальная координация встречается крайне редко. В случае горизонтальной координации на практике возникает основанная проблема, связанная с представлением письменных данных (доказательств) наличия контактов и понимания самих действий. До принятия последних поправок в Картельный закон для вертикальных согласованных действий не существовало никаких основополагающих запретов. Это приводило к возникновению значительных проблем в защите конкуренции, так как запреты Картельного закона применялись только тогда, когда предметом договора являлось именно ограничение конкуренции — точные формулировки отказа от конкуренции и т.д.

Таким образом, подход законодателя к расширению запретов заключался в основном в том, что, ссылаясь на §25 абз. Картельного закона старой редакции, можно было применить ст. 81 Римского договора, тем самым восполнить некоторые пробелы. Однако в связи с тем что трудность доказывания факта достижения «картельных сговоров» содействовала прогрессирующему неправомерному сознанию, значение запретов в отношении согласованных действий оставалось малозаметным. Сегодня презюмируется, что каждый, кто имеет ценностное» представление о Картельном законе, а также поддерживает свободную конкуренцию, несомненно, должен осознавать и понимать, что запрещено. В отличие от соглашения в случае согласованных действий информационный обмен осуществляется их участниками в форме распространения соответствующей информации среди неопределенного круга лиц, а также в форме одностороннего информирования заинтересованных лиц, что не предполагает взаимного обмена информацией, либо такой обмен информацией носит случайный характер. Это свидетельствует о более широком подходе к доказыванию состава «согласованных действий». Договор о функционировании ЕС не запрещает координацию как таковую,нормы содержат запрет относительно возникающего на основании такой координации образа действий (поведения субъекта), иными словами, возникают ли согласованные действия среди таких субъектов или нет. Сама же координация по этой причине не так опасна, и с правовой точки зрения является подготовительным действием к совершению нарушения. По этому вопросу мнения немецких юристов расходятся. [5]

На основании изложенного можно сделать вывод: европейская и немецкая правоприменительная практика придерживается подхода, в соответствии которым речь идет о запрещенных согласованных действиях, если хозяйствующий субъект является в одном лице конкурентом и координатором.

В последнее время можно отметить, что государства уделяют больше внимания развитию политики в сфере борьбы с картелями. Можно рассмотреть динамику выявления картелей на примере ЕС. [Приложение 1]

Таким образом, только благодаря четким методам выявления, таким как служебные методы инициирования дела, основанные на жалобах, отсылках или  информации обличителей; дела, начатые на основе расследований в других странах; экономические/эконометрические подходы, использующие информацию мониторинга рынка; и, наконец, программы смягчения, появившимся в последние два десятилетия, правоприменение в сфере борьбы с картелями возымело свое действие. Действительно, ранее международные картели не выявлялись и, следовательно, не являлись субъектом преследования в ЕС. Начиная с 1990-х годов данная ситуация резко изменилась, и если сейчас рассматривать правоприменительную деятельность, то расследование и преследование международных картелей имеют основное, если не главное, значение для правоприменительной деятельности Европейской Комиссии в сфере борьбы с картелями. Появляются новые конкуренты или когда происходят внезапные изменения спроса или среди участников картеля заключаются сделки по слиянию, таким образом, нарушая существующие договоренности. Во-вторых, стимул заявить становится более непреодолимым, если ведомство имеет заслуживающие доверия историю и опыт или применение других методов выявления. В целом, можно отнести вышесказанное к правоприменению в сфере борьбы с картелями Европейской Комиссией, которая имела последовательный опыт успешного раскрытия картелей при реализации своих полномочий. [9]

Чаще всего картель, ассоциируется с чем-то криминальным, поэтому мы рассмотрели законодательный аспект.

Консорциумы всегда прозрачны, поэтому ни в одной из стран нет специального нормативного регулирования договора о консорциуме. Ввиду широкого распространения консорциальных отношений в деловой практике национальными и международными организациями разработан ряд рекомендаций и материалов в отношении заключения договора, не являющихся, однако, проформами и имеющих рекомендательный характер. (Например руководства по составлению контрактов Европейской экономической комиссии ООН 1979 года.)

Вопрос о юридической природе консорциального соглашения решается следующим образом. В странах романо-германской системы права его рассматривают как товарищеский договор и соответственно применяют: во французском праве — договор гражданского товарищества (société civile), Гражданское товарищество отличается от торгового. В странах англо-американской системы права к отношениям членов консорциума суды применяют правила о партнершипе. Хотя консорциум не является полностью идентичным этому виду товарищества, он рассматривается как «товарищество для единственной сделки», и к нему применяются нормы о партнершипе. [29]

2.2 Российский  опыт развития картелей и консорциумов

Экономическое развитие нашей страны происходило крайне неоднородно. После катастрофического распада в девяностые, она приступила к интеграции в новом тысячелетии, и данная тенденция сохраняется до сих пор. Стратегия очень простая, для того чтобы выжить среди конкурентов, нужно иметь определенные преимущества и находиться в безопасности, особенно в финансовой. В этом стремлении есть два пути: работать и постепенно аккумулировать прибыль и объединиться с аналогичными или более крупными компаниями и получить мощный толчок-поддержку. В первом способе главным активом является время, и оно достаточно велико, ведь, чтобы накопить достаточно средств для развития, нужно много подобного ресурса, да и у каждого предприятия есть своя финансовая «планка», прыгнуть выше которой практически нереально. Второй способ предусматривает резкое нажатие на педаль газа (рывок объединившихся компаний на рынке), хоть это и происходит только в один определенный момент, но сложившейся энергии может хватить на выход на абсолютно новый уровень. Например, происходящие объединения банковских организаций называются холдингами, но корректнее с точки зрения экономической теории именовать их консорциумами.

Интересен тот факт, что при организации консорциума, данное соединение структурно движется к концерну, а затем – к корпорации, которая характеризуется постановкой индивидуальных отличий на службу общим интересам. Но это все теория. Для того чтобы из консорциума выросла корпорация, требуется много времени, а большинство распадается уже на первоначальном этапе. Да и это не главное, ведь наличие нескольких управленцев, каждый из которых тянет одеяло на себя и придерживается конкретного мнения, приносит хаос в объединение. Его начинают раздирать противоречия и если не принимаются меры, то все усилия напрасны. Даже пройдя первый этап и разрешив все спорные вопросы, члены консорциума сталкиваются с очередными конфликтами в управлении, для избежания подобного специалисты советуют внедрять единую систему автоматизации. [29]

В российском законодательстве отсутствует  правовая регламентация консорциумов, что характерно, кстати, и для  многих зарубежных правовых систем. Европейской  экономической комиссией ООН  в 1973 и 1979 гг. были разработаны руководства  по составлению контрактов о создании консорциумов, которые носят рекомендательный характер.

Правовое регулирование картельных соглашений в России осуществляется Законом «О защите конкуренции»; от 26 июля 2006 г. (далее — Закон). В частности, ст. 10 Закона устанавливает запрет на злоупотребления компанией своим доминирующим положением на рынке, устранение или ограничение конкуренции. Запрещены соглашения между компаниями или их согласованные действия, если они приводят или могут привести к ограничению конкуренции (ст. 11 Закона). [20] (Приложение 5)

С каждым годом нарушений по этой статье становится всё больше.

При этом Закон рассматривает следующие действия как направленные на злоупотребление на рынке:

• установление, поддержание монопольно низкой или монопольно высокой цены;
• навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора;
• создание дискриминационных условий;
• создание препятствий доступу на товарный рынок и пр. [20]

Антимонопольная политика не стоит на месте. Создаются разнообразные программы регулирующие данный вопрос.

В соответствии с Программой развития конкуренции  в РФ на 2009-2015 гг., утвержденной распоряжением правительства РФ от 19 мая 2009г., достижение целей конкурентной политики предполагает решение ряда взаимосвязанных задач, в числе которых повышение эффективности защиты конкуренции от антиконкурентных действий органов власти и хозяйствующих субъектов посредством совершенствования антимонопольного регулирования. В рамках данной программы постоянно совершенствуется российское  антимонопольное законодательство и связанные с ним нормы других отраслей права. [6]

Законом запрещены соглашения, которые приводят к разделу рынка по территориальному признаку, объему продажи, ассортименту товаров; установлению или поддержанию цен (тарифов); установлению условий членства в профессиональных объединениях, если такие условия приводят к ограничению (устранению) конкуренции и пр. Как правило, антимонопольному органу достаточно трудно доказать факт наличия между компаниями картельного соглашения, например, об установлении определенной цены на реализуемую продукцию. Эти соглашения в виде единого юридического документа не существуют. Более того, даже если бы они существовали, то в любом случае не могли носить правомерный характер и расценивались бы как юридически ничтожные в силу прямого противоречия законодательству (ст. 186 ГК РФ).  Вместе с тем документальное подтверждение соответствующего факта является неоценимым доказательством. При заключении картельного соглашения недостаточно просто договориться о цене, необходимо также наладить механизм контроля исполнения данного соглашения. Картель — это сложная организация, непрерывно отслеживающая поведение своих участников на рынке, часть которых постоянно испытывает соблазн торговать по ценам ниже установленных. По словам работников ФАС, без сотрудничества с одним из участников картеля раскрыть сговор очень трудно

Компании, к которым предъявляются претензии в картельном сговоре, как правило, строят свою защиту на том, что установленные ими цены продиктованы колебаниями рынка, подкрепляя этот довод экономическими расчетами. В таком случае ФАС достаточно сложно доказать, что согласованные действия компаний привели к установлению монопольной цены.

Заключение картельных соглашений в определенных случаях может повлечь уголовную ответственность для их руководства. Уголовный кодекс предусматривает состав данного правонарушения: недопущение, ограничение или устранение конкуренции путем установления или поддержания монопольно высоких или монопольно низких цен, раздела рынка, ограничения доступа на рынок и пр., если эти деяния повлекли причинение крупного ущерба (более 1 млн руб.).

Таким образом, картельные соглашения в России в настоящее время — это не редкость. Несмотря на общий запрет их заключения и ответственность, установленную государством, реального способа помешать их заключению сейчас не существует. [7]

Федеральная антимонопольная служба России (выше обозначается аббревиатурой ФАС) считается одним из самых влиятельных органов власти. ФАС получила признание на международной арене. За последние семь лет в закон о защите конкуренции вносились больше 20 раз. Так почему же, по признанию самой антимонопольной службы, четверо из пяти российских предпринимателей не ощущают улучшений? Дело в том, что со временем многочисленный аппарат ФАС направил свою деятельность лишь с борьбой со средним российским бизнесом. В специфических российских условиях антимонопольная политика стала не способствовать, а препятствовать развитию конкуренции. И если мы проанализируем основные показатели деятельности и численность сотрудников антимонопольных органов некоторых стран (Приложение 2), то увидим, что в  России, по сравнению с Западом сложилась бедственная ситуация. [6]

Рассмотрим важность форм объединения предприятий в России на примере развития лёгкой промышленности.

Анализ действия разрозненных предприятий отрасли показывает, что без концентрации производства и капитала, создание конкурентоспособного производства невозможно. И это касается в первую очередь предприятий данной отрасли, которые являются кризисными.

Конкурентные преимущества получают те предприятия, которые объединяются с крупными на принципах аутсортинга, или входят в состав крупных на иных условиях и добиваются вместе более полного завоевания рынка, за счет расширения ассортимента, внедрения инновационных технологий на базе удовлетворения спроса.