Юридический прецедент как источник права: общетеоретическое исследование

В Швеции судебный прецедент (прежде всего решения верховных судебных органов) также нередко используются в качестве источников права, хотя в законодательстве отсутствуют нормы об обязательности судебных решений.

В Исландии судебный прецедент служит важным источником права; первостепенное значение среди них имеют решения Верховного суда, публикуемые в ежегодных сборниках.

В Португалии судебный прецедент являются решения пленума Верховного суда, опубликованные в официальном органе, тогда как в Турции - унификационные решения Кассационного суда и Государственного совета (особенно много их было в 1960 г.). Нормотворческая роль судебной практики признана в Испании. В официальном сборнике публикуются лишь решения, относящиеся к компетенции Верховного суда или рассмотренные им в порядке обжалования65.

Страны - члены Европейского союза признают источником права прецедентную практику Суда Европейского союза и Европейского суда по правам человека.

В большинстве стран Латинской Америки судебная практика не считается источником права, хотя они заимствовали у США принципы построения и функционирования судебной системы.

 В Аргентине и Колумбии судебным прецедентом считаются решения Верховного суда по конституционным вопросам. В некоторых странах допускается обжалование судебных решений в Верховный суд в случае, если в них нарушена doctrine legal (судебная практика, основанная на ряде решений). Аналогичное понятие (атраго) существует в Мексике по вопросам, затрагивающим публичные свободы66.

2.3. Прецедент как новый инструмент саморегулирования                                            правовой системы Украины

Ряд великолепных идей высказан Координатором научного клуба теории государства и права при юридическом факультете Волгоградского государственного университета Ю. Ю. Ветютневым. Рассматривая вопрос о самоорганизации права он, в частности, пишет следующее: «Традиционно выделяют четыре основных формы (источника) права: нормативно-правовой акт, правовой договор, судебный прецедент и правовой обычай. Каждому из них соответствует свой уровень самоорганизации. Так, для нормативно-правового акта самоорганизация характерна, очевидно, лишь в самой незначительной мере, так как он представляет собой плод целенаправленной деятельности специально уполномоченного на то государственного органа. Принятие нормативно-правового акта всегда преследует более или менее определенные задачи и осуществляется по достаточно строгим процедурным правилам (они различны для закона и подзаконных актов). Разработчики нормативно-правового акта могут руководствоваться самыми разными соображениями, однако их действия всегда осознанны и ориентированы на достижение конкретного результата. Крайне трудно вообразить себе нормативно-правовой акт, который возникает спонтанно - его от начала до конца формирует человеческая (точнее, государственная) воля»67.

Еще меньше подвержен самоорганизации такой источник права, как международный договор. Волевое воздействие здесь осуществляется не с одной, а с двух сторон (их может быть и больше, в зависимости от характера договора). Если при издании нормативно-правового акта иногда возможны случайности (законодательной практике известны и опечатки в текстах, и оплошности составителей), то при подготовке договоров это практически исключено. Сказанное касается и иных видов публично-правовых договоров (например, конституционных, административно-правовых и др.).

Несколько сложнее обстоит дело с судебным прецедентом. Степень самоорганизации здесь гораздо выше, хотя это не бросается в глаза и даже может показаться несколько нелогичным. Действительно, разве суд не государственный орган? Разве его решения менее осмысленны и продуманны, чем нормотворческая деятельность? И все же ряд особенностей судебного прецедента как источника права подтверждают данный тезис.

1) Если цели нормативно-правового  акта и договора, как правило, лежат за пределами правовой  системы - в социальной, экономической, политической сфере, - то перед судомизначально стоит чисто юридическая проблема в виде необходимости разрешения уголовного или гражданского дела, иначе говоря. "спора о праве". Таким образом, движущие силы перехода "от беспорядка к порядку" (т.е. создания прецедентной нормы) находятся внутри правовой системы, а это, как уже отмечалось, один из первых признаков самоорганизации.

2) Любое судебное дело заранее  предполагает несколько вариантов  решения, иначе не было бы смысла рассматривать его в суде. (Уместно заметить, что момент, когда судья или присяжные выбирают тот или иной вариант, есть не что иное, как своеобразная точка бифуркации). Известно, что практически по любому правовому вопросу между юристами существуют разногласия, и поэтому одно и то же дело может быть разрешено по-разному, в зависимости от того, к какому судье оно попадет.

3) Прецедент формулируется в виде единичного казуса, а не общего правила. Поэтому будет ли прецедент применяться, а значит - станет ли он нормой, во многом зависит от усмотрения судей. Некоторые положения того или иного нормативно-правового акта могут остаться нереализованными, однако от этого данный акт не перестает быть правовой нормой: если же судебное решение не служит образцом для рассмотрения аналогичных дел, то нет оснований признавать за ним силу прецедента. Практическая реализация в этом случае, по сути дела, является единственным критерием нормативности»68.

Столь пространная цитата является необходимой, поскольку автор на аналогичные по глубине рассуждения не способен. В чем же ценность указанного отрывка для настоящей работы? Во-первых, судебная система самоорганизуется, во-вторых, абстрактность норм позитивного права, которая является их основным достоинством, в то же время является их недостатком, поскольку допускает неоднозначное толкование, в третьих, прецедент не является нормой права stricto sensu, поскольку его применение зависит от усмотрения самого субъекта применения.

Примечательно, что шаги в сторону признания прецедента в качестве источника права сделаны законодателем в ранее упомянутом Законе Украины «О судоустройстве и статусе судей». Согласно п. 1 ч. 2 ст. 38 указанного Закона, Верховный Суд Украины пересматривает дела на основании неодинакового применения судом (судами) кассационной инстанции одной и той же нормы материального права в подобных правоотношениях, в порядке, предусмотренном процессуальным законом69. Этим же Законом внесены изменения и дополнения в процессуальные законы, а именно - норма о том, что решения Верховного Суда Украины, принятые по результатам рассмотрения подобных заявлений, являются обязательными для всех субъектов властных полномочий, которые применяют соответствующий нормативно-правовой акт, в том числе для судов. Суды обязаны привести свою судебную практику в соответствие с решениями Верховного Суда Украины.

Таким образом, можно сказать, что перечень источников права в Украине теперь расширен и учитывает также решения Верховного Суда Украины, которые по своей сути являются прецедентами. В таких условиях повышается роль сборников судебных решений, которые и без того являются для юристов важным ориентиром в выборе правовой позиции. К сожалению, Единый государственный реестр судебных решений, пока не стал полным собранием судебных прецедентов. Зачастую там отсутствуют искомые документы. Так что хорошо систематизированные сборники судебных решений, в будущем будут пользоваться все большей популярностью среди юристов.

Можно констатировать, что, не являясь формально источником права в Украине, судебный прецедент, тем не менее, активно используется наряду с развитием процесса законодательного закрепления использования в Украине прецедентного права. Таким образом, можно смело говорить о том, что судебный прецедент является важным элементом правовой системы Украины, а изучение и анализ прецедентной базы - неотъемлемой частью повседневной работы судебных юристов70.

При создании данного инструмента ставка сделана на аналитическую работу с решениями судебной ветви власти. Речь идет о тщательно отобранных и систематизированных подборках материалов судебной практики с учетом истории их рассмотрения и обжалования в судебных инстанциях всех уровней, которые формируются путем отсечения большого количества аналогичных и незначительных дел из многомиллионной массы разрозненных материалов судебной практики всех органов судебной системы, в т. ч. решений, представленных в Едином реестре судебных решений. Кроме того, база данных ресурса «Судебные прецеденты» постоянно пополняется новыми судебными решениями.

В нашей стране не существует прецедентного права, могут возразить некоторые. Да, официально не существует. Но всем практикующим юристам известно, что аналогия исхода дел, рассматриваемых в одном суде или одним судьей, или аналогичных дел в других судах при их рассмотрении или обжаловании имеет место в большинстве случаев и, не зная этих жизненных реалий, надеяться на успех в суде достаточно проблематично. Но, безусловно, работа с такими подборками существенно облегчает возможности анализа и выработки прогнозируемых позиций судебных органов и представителей судейского корпуса при рассмотрении дел в судах Украины71.

Согласно Закону Украины «Об исполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека», при рассмотрении дел украинские суды применяют как источник права практику Европейского суда по правам человека. Судебный прецедент зачастую используется в судебной практике «неформально». Особенно его значение проявляется после внесения значительных изменений в законодательство. В качестве примера можно привести изменение норм процессуального права, регулирующих порядок признания и исполнения решений иностранных судов и иностранных арбитражей в Украине (изменилась территориальная подсудность таких дел, а именно: судами, компетентными рассматривать ходатайства о признании и исполнении иностранных решений, вместо апелляционных стали местные суды общей юрисдикции). В данной ситуации судьи, как правило, придерживались выводов о наличии у них компетенции, изложенных в определениях по схожим делам, вынесенных другими судами72.

Если говорить о значении прецедентов в Украине, необходимо затронуть еще один важный вопрос, который, на мой взгляд, имеет самое непосредственное отношение к прецедентам. Новые редакции Гражданского процессуального, Хозяйственного процессуального кодексов Украины, а также Кодекса административного судопроизводства Украины  содержат следующее основание для отмены решений высших специализированных судов: неодинаковое применение судом кассационной инстанции одних и тех же норм материального права, что повлекло принятие разных по содержанию судебных решений в подобных правоотношениях. Насколько известно, среди практикующих адвокатов и судей далеко не все поддерживают идею усиления роли судебной практики в правоприменении. В основном опасения адвокатов сводятся к тому, что качество судебных актов украинских судов оставляет желать лучшего, что единожды допущенная судебная ошибка может стать нехорошим образцом для дальнейших судебных дел. С этим трудно не согласиться, однако стоит ли пассивно ждать, когда наше общество достигнет достаточно высокого уровня правовой культуры? Придание судебным актам Верховного Суда определенной степени нормативности (а вместе с ними и судебным актам кассационных судов, прошедшим через процедуру проверки Верховного Суда Украины) будет иметь значительное обратное влияние на сами суды, будет побуждать судей выносить и писать качественные судебные решения. Ведь любое из них может попасть в фокус высших судебных инстанций и значительно усиленных в последнее время органов непроцессуального контроля над судебной деятельностью73.

Внутренние процедуры подготовки дел адвокатами судебного департамента нашей юридической фирмы предусматривают подбор и использование судебных актов, содержащих нормообразующие правовые позиции. Формирование досье судебной практики по судебному делу и подача его в суд с соответствующими письменными пояснениями стали повседневной нормой и важной составляющей работы адвокатов фирмы по каждому делу. Конечно, не являются единичными случаи, когда судья отмахивается от таких материалов, считая, что формально не связан правовыми позициями высших судов. Однако наличие в материалах дела такого досье может стать полезным при пересмотре дела в апелляционной и кассационной инстанции, а также при принятии решения о допуске дела к проверке судебного акта кассационного суда Верховным Судом.

Знание судебной практики не помешает и юристам, которые занимаются подготовкой проектов договоров и иных правовых документов, юридическим анализом, поскольку дает возможность предусмотреть развитие правоотношения, если оно перейдет в стадию конфликта, дать более достоверную оценку рисков и т. п.

Таким образом, недавними изменениями, внесенными в ряд нормативно-правовых актов, законодатели создали все условия, позволяющие де-факто считать судебный прецедент одним из источников права. Хоть украинские суды и не наделены нормотворческими функциями, но Верховный Суд Украины, согласно п. 2 ч. 2 ст. 47 Закона Украины «О судоустройстве Украины», обладал правом давать судам разъяснения по вопросам применения законодательства на основе обобщения судебной практики и анализа судебной статистики. В Законе Украины «О судоустройстве и статусе судей», предусмотрено, что теперь полномочия давать такие разъяснения в отношении применения судами законодательства имеют высшие специализированные суды. В соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 36 Закона Украины «О судоустройстве Украины» разъяснения Пленума Высшего специализированного суда носят рекомендательный характер. Предыдущий Закон не уточнял, что разъяснения являются рекомендательными актами, что порождало разные взгляды на их правовую природу и обязательность для судов74.

Можно констатировать, что, не являясь формально источником права в Украине, судебный прецедент, тем не менее, активно используется наряду с развитием процесса законодательного закрепления использования в Украине прецедентного права. Таким образом, можно смело говорить о том, что судебный прецедент является важным элементом правовой системы Украины, а изучение и анализ прецедентной базы - неотъемлемой частью повседневной работы судебных юристов.

2.4. Европейский прецедент для Украины