Шпаргалка по «Теории государства и права»

49. Реализация права при пробелах  в законодательстве.

Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие правовой нормы при разрешении юридической ситуации. 
Причины:

1. пределы правового вмешательства
2. правотворческие ошибки
3. недостаточный профессионализм законодателя
4. отмена правового акта
5. приостановление действия правового акта

Пробелы в законодательстве существуют в основном в результате появления новых общественных отношений, которые требуют правового регулирования и в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем. В некоторых случаях пробелы в законодательстве связаны с существующими недоработками законодательной техники.

Пути разрешения:

- восполнение через процесс правотворчества (принятие нового акта)

- преодоление через правоприменение с помощью аналогии. Аналогия может применяться только в частном праве 

Проблемы пробела в законодательстве решаются по-разному в разных правовых системах. Так, в системе общего права (англосаксонской) пробелы восполняются судебной практикой, судебным прецедентом. В континентальной системе права (романо-германской) пробелы в законодательстве устраняются путем принятия новых норм права.

В российском праве устранение пробела в законодательстве осуществляется путем принятия нормативного правового акта компетентным органом государственной власти. Однако не всегда возможно быстрое устранение пробелов в праве, так как они связаны с нормотворческой деятельностью государства. Но правоприменительные органы не могут отказаться от решения конкретного юридического дела по причине отсутствия в законодательстве правовой нормы. В тех случаях, когда нормотворческий орган не сумел устранить пробел, используется правило применения института аналогии. Применение института аналогии не означает произвольного решения конкретных дел. Решение правоприменительный орган принимает в соответствии с общими принципами права.

  
Виды: 
Аналогия закона (ищут подобную норму) правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы, конкретного закона регулирующего и сходного с рассматриваемым случаем отношения.

 
Аналогия права правоприменительное решение принимается на основе общих принципов права, общего «духа» права (духа законодательства), т.е. руководствуются принципами права 
Субсидиарная – разрешение ситуации в других отраслях права (семейном, гражданском). 
Конституционная – обращаются к Конституции.