Применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

      Россия является  участницей международных договоров,  в которых содержатся правила  об обратной отсылке. Женевская  конвенция о разрешении некоторых  коллизий законов о переводных  и простых векселях 1930 г. устанавливая, что применимым законом для  определения способности лица  обязываться по векселю является  национальный закон лица, добавляет,  что если национальный закон  отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний  закон (ст.2 Конвенции).¹² Неприменение обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в настоящее время закреплено в российском Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 года, ст. 28 которого содержит норму о том, что указание сторон на выбор права должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву.¹³

       В заключении  вопроса отметим, что правовая  практика большинства государств, применяющих институт обратной  отсылки придерживаются одного  общего исключения: обратная отсылка  не применяется в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических  сделок. Это объясняется господством  в сфере этих отношений принципа  “автономии воли”, когда стороны,  выбирая право, имеют ввиду  применение норм материального  права соответствующего государства, обращение же к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что может исказить волю сторон.

§ 2. Проблема применения обратной отсылки и отсылки к праву  третьего государства

        В нашей  стране отрицательное отношение  к применению обратной отсылки  было выражено прежде всего  в отношении применения права  к внешнеторговым сделкам в  практике международного коммерческого  арбитражного суда. Отрицательное  отношение к применению обратной  отсылки получило в России  впервые законодательное закрепление  в Законе о международном коммерческом  арбитраже 1993 г. В соответствии  с этим Законом третейский суд должен разрешать споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. "Любое указание на право или систему права какого-либо государства, - говорится в ст. 28 Закона, - должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам".

       В российском  гражданском законодательстве вопрос  об обратной отсылке впервые  был решен в третьей части  ГК РФ (ст. 1190).

      1. Любая отсылка  к иностранному праву в соответствии  с правилами настоящего раздела  должна рассматриваться как отсылка  к материальному, а не к коллизионному  праву соответствующей страны, за  исключением случаев, предусмотренных  пунктом 2 настоящей статьи.

      2. Обратная отсылка  иностранного права может приниматься  в случаях отсылки к российскому  праву, определяющему правовое  положение физического лица (статьи 1195 - 1200)".

       Статья 1190 предусматривает исключения из этого общего правила в отношении двух категорий случаев. Во-первых, когда нормы иностранного права отсылают конкретно к российскому праву, а не к праву какой-то третьей страны. Таким образом, отсылка к праву третьей страны в соответствии с рассматриваемой нормой вообще не допускается. Во-вторых, при отсылке к российскому праву конкретно устанавливается, что обратная отсылка может применяться в случаях отсылки к положениям, определяющим правовое положение физического лица (деесп, правосп и т.д.)

      Общий отрицательный подход к применению обратной отсылки, проявленной в части третьей ГК РФ, естественно, не означает, что она не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмотрена в международных соглашениях (например, во вступившей в силу в 1985 г. Конвенции о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ)¹⁴. Согласно этой Конвенции общая коллизионная норма отсылает к праву страны суда, включая его коллизионные нормы. Хотя Россия не является участницей КОТИФ, положения этого соглашения, связанные с этим инструкции и другие нормативные акты применяются при перевозках российских внешнеторговых грузов в страны Европы и из этих стран в Россию.

      Модельный Гражданский  кодекс стран СНГ предлагает  принимать обратную отсылку и  отсылку к праву третьей страны  лишь в строго определенных  случаях (определение личного  закона физического лица, гражданской  дееспособности в отношении сделок  и обязательств, возникающих вследствие  причиненного вреда, и др.). Любая  иная отсылка к иностранному  праву должна рассматриваться  как отсылка к материальному,  а не к коллизионному праву  соответствующей страны. Эти положения  были восприняты в ГК Белоруссии (ст. 1096), Казахстана и других государств.¹⁵

      В целом  же если в договорно-правовых  отношениях принятие обратной  отсылки в определенной мере  и допускается в единичных  случаях, то обусловливается тем,  что это может способствовать  обеспечению сохранения права  собственности на недвижимые  или движимые вещи. В этом отношении  в юридической литературе указывается  на решение французского суда, который отверг обратную отсылку в части применимого права в области договорных отношений1.

      Такой,  казалось бы, элементарный способ  разрешения проблемы обратной  отсылки, как ее принятие, тем  не менее вызывает различное,  как было упомянуто ранее, к  себе отношение со стороны  ряда государств. Почему? Дело в  том, что, так же как и  в некоторых ситуациях, связанных  с оговоркой о публичном порядке,  о чем шла речь выше, принятие  обратной отсылки влечет за  собой неизбежное объявление  коллизионной нормы, которая отослала  к иностранному праву, а последнее  в свою очередь отсылает обратно  или к третьему закону, недействующей.  Юридический смысл такого действия  и сопряженные с ним последствия  раскрыты в предыдущих разделах, однако следует подчеркнуть, что  принятие обратной отсылки не  просто технический прием для  облегчения регулирования, но  каждый раз она подвергается  всестороннему осмыслению законодателя.

       Обзор  правовых решений, закрепленных  нормативно в правовых актах  некоторых стран, представляет  собой чрезвычайно разнообразную  картину индивидуализированных  подходов к затронутой проблеме. Вводный закон к ГГУ содержит  регулирование, которое допускает  возникновение обратной отсылки:  «Если германское право отсылает  к праву другого государства,  то применяется и его международное  частное право, поскольку это  не противоречит смыслу коллизионной  нормы». В то же время рассматрива-емый  Закон ФРГ санкционирует и  принятие обратной отсылки: «Если  право иностранного государства  отсылает обратно к германскому  праву, то применяются нормы  германского материального права». В случаях, когда сторонам разрешается  выбрать право какого-либо государства,  их выбор ограничивается лишь  материальным правом (ст. 4).

      Закон  о международном частном праве  Венгрии исходит из возможности  принятия обратной отсылки только  в случаях, когда иностранное  право отсылает к венгерскому  закону: «Если иностранное право  отсылает обратно к венгерскому  закону, конкретный вопрос будет  решаться в силу такой отсылки  по венгерскому праву». В принципиальном же отношении Закон устанавливает правило, что в случаях, когда декрет предписывает применение иностранного права, дело подлежит урегулированию на основе непосредственно применимых норм иностранного правопорядка (ст.4). В противовес этому польский Закон о международном частном праве и процессе санкционирует принятие как обратной отсылки, так и отсылки к закону третьего государства: «§ 1. Если иностранное право, применение которого указано в настоящем Законе, отсылает данное правоотношение к польскому праву, то применяется польский закон. § 2. Если иностранный закон гражданства, применение которого указано в настоящем Законе, отсылает данное правоотношение к другому иностранному праву, то применяется это другое право» (ст. 4). Нормы международного частного права Вьетнама столь же непосредственно, как и польский или венгерский законы, закрепляют принятие обратной отсылки: «Если иностранное право отсылает обратно к праву СРВ, то применяется право СРВ» (п. 3. ст. 826 ГК СРВ).

      Наиболее  развернуто представлено регулирование  по рассматриваемому вопросу  в Федеральном законе Швейцарии  о международном частном праве  от 18 декабря 1987 г. Во-первых, отсылка  швейцарского закона к иностранному  праву охватывает все положения,  которые в соответствии с этим  правом подлежат применению к  обстоятельствам дела (ст. 13). Во-вторых, если применимое право предусматривает  отсылку к швейцарскому праву  или к другому иностранному  праву, то такая отсылка принимается  во внимание, поскольку она предусматривается  данным законом. Закон же expressis verbis предусматривает отсылку к  швейцарскому праву в вопросах  личного или семейного статуса  (п. 2 ст. 14).

В действующем российском праве принятие обратной отсылки  закреплено в актах, посвященных  вексельному и чековому праву.

     Подобное  решение имеет достаточно давнюю  историю, поскольку существовало  еще в законодательстве СССР. Так, Положение о чеках, утвержденное  постановлением СНК и ЦИК СССР  от 6 ноября 1929 г., а также Положение о переводном и простом векселе, утвержденное постановлением СНК и ЦИК СССР от 7 августа 1937 г., воспроизводившее Единообразный закон о переводном и простом векселе — приложение к Женевской конвенции 1930 г., предусматривали, как упомянуто выше, что если иностранный закон отсылал к праву другого государства, то применялся этот последний закон.

       Современное  законодательство Российской Федерации,  однако, стремится ограничить сферу  возможного возникновения обратной  отсылки и отсылки к закону  третьего государства. В частности,  в Законе РФ «О международном  коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. особо оговаривается положение,  что указание на право или  систему права должно пониматься  как непосредственно отсылающее  к материальному праву этого  государства, а не к его коллизионным  нормам (ст. 28). В сопоставлении с  регулированием, закрепленным в  аналогичной области Европейской  конвенцией о внешнеторговом  арбитраже 1961 г. (см., например, ст. VIII), в которой участвует Российская  Федерация, указанное, несомненно, представляет собой тенденцию  не просто к ограничению принятия  обратной отсылки, но прежде  всего к пресечению причин, ее  вызывающих.

       Подобное  регулирование, направленное на  избежание проблем, связанных  с обратной отсылкой, свойственно  и международно-правовым актам.  Например, Общие условия поставок  товаров между организациями  стран—членов СЭВ 1968/1988 гг., имевшие  обязательный характер для СССР, действовавшие в рамках Совета  Экономической Взаимопомощи, содержали  коллизионную норму, предусматривавшую,  что к отношениям сторон по  поставкам товаров по тем вопросам, которые не урегулированы или  не полностью урегулированы контрактом  или Общими условиями, применяется  материальное право страны продавца (ст. 122). Указание на материальное  право страны продавца в полной  мере служило целям недопущения  обратной отсылки. Аналогичное  средство закреплялось и в  некоторых двусторонних Общих  условиях (СССР—КНДР, СЭВ-Финляндия,  СССР-СФРЮ).

       В проекте третьей части ГК РФ вопрос об обратной отсылке и отсылке к праву третьей страны занимает особое место, будучи выделенным в отдельную статью. В отличие от прежних времен, когда, как подчеркивалось, в общих положениях международною частного права не имелось специального регулирования на этот счет, ст. 1230 проекта, во-первых, проясняет главный вопрос, а именно: как понимается отсылка к иностранному праву. Отвечая на него, часть первая указанной статьи устанавливает, что любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны. Столь же непосредственным образом сформулировано решение второй проблемы — как относится российский законодатель к принятию обратной отсылки или отсылки к третьему закону. В этом плане предусматривается четкое принятие отсылки в строго перечисленных в проекте случаях применения иностранного права, которые связаны с гражданским состоянием и личными правами иностранных граждан и лиц без гражданства (личным законом, дееспособностью, именем, установлением опеки и попечительства). Тождественное регулирование п

редлагается и в Модельном  кодексе стран СНГ.

Сущность обратной отсылки и  отсылки к праву третьего государства  как проблемной ситуации, которая  заключается в противоречии между  суверенными волеизъявлениями, выраженными  в коллизионных нормах МЧП разных государств.

        В заключении  второй главы можно сделать  следующие выводы:

1. Положение о том, что, принятие отсылок иностранных коллизионных норм, т.е. применение иностранных коллизионных норм на основании внутригосударственных коллизионных норм, должно стать общим подходом к решению вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства. Только в этом случае нормы об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства будут способны обеспечить гибкость традиционных коллизионных норм, согласование действия норм МЧП разных стран.
2. Принятие отсылок иностранных коллизионных норм должно осуществляться в определенных пределах. Обосновано, что функцию ограничения принятия отсылок иностранных коллизионных норм может выполнять оговорка о публичном порядке. Содержание категории публичный порядок образуют правовые принципы, в том числе отраслевые принципы МЧП. Одним из таких принципов является принцип наиболее тесной связи отношения с правом государства.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Заключение

       Проведено исследование  обратной отсылки и отсылки  к праву третьего государства  и как проблемной ситуации, возникающей  в ходе правового регулирования  частноправовых отношений, осложненных  иностранным элементом, и как  совокупности процессуальных норм  МЧП. Автором уточнены значения  термина «обратная отсылка и  отсылка к праву третьего государства», выявлена направленность развития  норм об обратной отсылке и  отсылке к праву третьего государства  со второй половины XIX в. и до  настоящего времени, исследовано  влияние современных тенденций  развития МЧП на эти нормы.

      В результате проведенного  исследования вынесены следующие содержащие элементы положения:

      1. Положение о  том, что нормы ст. 1190 ГК РФ, направленные на решение вопроса  об обратной отсылке и отсылке  к праву третьего государства,  входят в состав процессуального  института применения иностранного  права. Это один из девяти  институтов МЧП, в состав которого  входят процессуальные нормы,  определяющие порядок применения  норм иностранного права, избранного  на основании отечественных коллизионных  норм.