Применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

Современный подход к проблеме обратной отсылки в праве иностранных  государств не может считаться единым. Разнообразны позиции как в отношении  основного вопроса - принятия или  непринятия отсылки, так и применительно  к пределам ее применения. Законодательство Австрии, Венгрии, Венесуэлы, Испании, Польши, Румынии и некоторых других стран отсылку принимает (но не всегда при этом принимается отсылка  к праву третьей страны).

Принимается обратная отсылка  и в Италии. Согласно Закону 1995 г. о реформе итальянской системы международного частного права обратная отсылка принимается, отсылка же к праву третьей страны принимается, только если это право признает такую отсылку⁵. В ряде установленных этим законом случаев применение отсылки ограничено. Когда речь идет об установлении происхождения ребенка, об узаконении и признании внебрачного ребенка, обратная отсылка принимается лишь тогда, когда она приводит к применению права, позволяющего установить происхождение лица (ст. 13).

СК РФ не содержит правила  об обратной отсылке. Возможно ли ее принятие российскими судами при рассмотрении семейных дел по правоотношениям  с иностранным элементом? Некоторые  авторы отвечают на этот вопрос отрицательно. Однако анализ действующих законодательных норм приводит к несколько иному выводу. Как отмечалось, правила ст. 4 и 5 СК РФ дают основания для применения с установленными в законе оговорками к семейным отношениям норм ГК РФ. Пункт 1 ст. 1190 ГК РФ содержит общее правило о непринятии обратной отсылки. Казалось бы, это правило и должно быть распространено на семейные отношения, поскольку п. 2 данной статьи говорит о конкретных изъятиях применительно к конкретным статьям ГК РФ. Но именно эти изъятия касаются той сферы, которая является наиболее существенной в семейном праве, - правового статуса личности. Не случайно в законодательстве иностранных государств, трактующем вопросы обратной отсылки, эта сфера выделяется из общего регулирования, причем обычно она охватывает весь круг отношений - и гражданские, и семейные (когда норма об обратной отсылке содержится в едином законе о международном частном праве, она, естественно, носит общий характер, а будучи помещенной в гражданский кодекс, распространяется на семейные отношения в силу включения семейного права в гражданское). Характерно указание в ч. 2 ст. 9 нового Закона Украины о международном частном праве, содержащей изъятие из общего правила о непринятии обратной отсылки, на то, что отсылка принимается в случаях, касающихся личного и семейного статуса физического лица⁶.

Исходя из существа семейных отношений, следует признать возможным  принятие обратной отсылки иностранного права к семейному праву России, но только к тому, которое определяет правовое положение физического  лица. К имущественным отношениям супругов и других членов семьи обратная отсылка не должна применяться. Отсылка  к закону третьей страны, очевидно, не принимается.

Как это предусмотрено  и в ст. 1190 ГК РФ, применение института  обратной отсылки к семейным отношениям не является обязательным - она "может" приниматься судом. Очевидно, в какой-то мере суд будет при этом учитывать  результат, к которому приведет принятие обратной отсылки, прежде всего с  позиций защиты "слабой" стороны, и в первую очередь ребенка. В международных договорах России, содержащих коллизионные нормы семейного права, применения обратной отсылки, как и отсылки к праву третьей страны, не предусмотрено.

        При использовании привязки коллизиционной нормы может возникнуть ситуация, когда необходимо применить норму или нормы иностранного права, противоречащие основным принципам правовой системы страны суда или арбитража. Поэтому коллизиционное право всех без исключения государств содержит закрепленную в нормативных правовых актах, либо находящую отражение в судебной или арбитражной практике оговорку о публичном порядке (ordre public). Ее сущность можно попытаться сформулировать следующим образом: иностранный закон, к которому отсылает коллизиционная норма может быть не применен, если такое применение закона противоречит публичному порядку данного государства.

         Применение  коллизионной нормы на практике  может привести к тому, что  избранное с ее помощью компетентное  иностранное право войдет в  серьезное противоречие с основополагающими  принципами отечественного права.  Ведь коллизионная норма содержит  сугубо формальную привязку к  тому или иному правопорядку, не затрагивая при этом возможных  последствий его действия. В этом  смысле, как точно отметил проф. Раапе, "отсылка к иностранному  праву - это скачок в неизвестность" . Для того, чтобы не допустить  нарушения основ российского  правопорядка в результате применения  норм иностранного права ГК  РФ предусматривает специальный  институт "оговорки о публичном  порядке".

        Наиболее часто  государства применяют обратную  отсылку, тем самым, отказываясь  от применения отсылки к 3-му  государству следуя из соображения  целесообразности. Для правоприменителя  наиболее удобно, если отечественная  коллизионная норма выбрала иностранное  право, тем самым суд избавляется  от проблем, связанных с применением  иностранного права. Обратная  отсылка - это юридико-техническая  возможность отказа от применения  иностранного права. Отсылка к  праву 3-го государства такого  результата не даёт, напротив, серьёзно  осложняет процесс выбора компетентного  правопорядка, поэтому лучше к  ней не обращаться⁷.

        В заключении  данной главы можно сделать  следующие выводы: автором уточнены значения термина «обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства», выявлена направленность развития норм об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства со второй половины XIX в. и до настоящего времени, исследовано влияние современных тенденций развития МЧП на эти нормы. В результате проведенного исследования вынесены следующие содержащие элементы положения:

      1. Положение о  том, что нормы ст. 1190 ГК РФ, направленные на решение вопроса  об обратной отсылке и отсылке  к праву третьего государства,  входят в состав процессуального  института применения иностранного  права.       2.  Вывод о том, что распространенная в науке МЧП классификация доктринальных подходов к решению вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства на две группы (подходы, обосновывающие принятие или отказ от принятия отсылок иностранных коллизионных норм) не способна объединить все существующие теоретические подходы, поскольку не все ученые предлагали конкретный вариант решения проблемы. Доказано, что единая классификация доктринальных подходов, которая может объединить все существующие подходы, должна проводиться на основе критерия «степень конкретизации решения проблемы». На основе этого критерия подходы делятся на три группы: общетеоретические, теоретико-прикладные, практические.

Глава 2. Применение обратной отсылки и отсылки к праву  третьего государства.

§1. Применение обратной отсылки и отсылки к праву  третьего государства в разных странах.

       Законодательная  практика и доктрина иностранных  государств не дают однозначного  ответа на вопрос о применимости  обратной отсылки и отсылки  к праву третьей страны.

      В новейших кодификациях  МЧП зарубежных стран за последние  десять лет, в частности в  Законе Азербайджанской Республики  от 06.06.2000 № 889-1Г «О международном  частном праве», Кодексе международного  частного права Королевства Бельгии  2004 г., Кодексе международного частного  права Республики Болгарии 2005 г., Законе Республики Словения «О  международном частном праве  и процессе» 1999 г., Законе Республики  Украина от 23.06.2005 № 2709-IV «О международном  частном праве», Законе Эстонской  Республики от 27.03.2002 «О международном  частном праве» (RT I, 2002, 35, 217) закреплены  нормы об обратной отсылке.

      Обратная отсылка подлежит применению согласно законам Венгрии, Польши, Грузии и некоторых других стран. По Закону о международном частном праве Швейцарии 1987 г. она прямо допускается в случаях отсылки к швейцарскому праву, регулирующему вопросы гражданского состояния. Так же как в Швейцарии, применение обратной отсылки только в конкретных установленных законом случаях предусмотрено законами Италии, Португалии, Швеции, штата Луизиана (США). По этому пути пошло законодательство большинства стран СНГ, в том числе и России.

        Впервые подобный  путь разрешения коллизионной  проблемы зафиксирован в 1841 г.  в Англии в связи с обсуждением  вопроса о действительности завещания,  составленного в соответствии  с требованиями английского Закона 1837 г. о форме завещательных  распоряжений британским подданным,  проживающим в Бельгии. Английский  суд принял отсылку бельгийской  нормы к национальному закону  завещателя. По свидетельству российского автора А.Н. Макарова, с тех пор в Англии принятие отсылки «явилось прочной традицией... Напротив, континентальная практика в вопросе об отсылке проявила большие колебания»)⁸.

        На  континенте же проблема обратной  отсылки связывается с решением  кассационного суда Франции, когда  в 1878 г. им рассматривалось  дело Форго — незаконнорожденного  ребенка баварского подданного, всю свою жизнь прожившего  во Франции и не получившего  в этой стране домициля, считавшегося  имеющим баварский домициль в  силу происхождения, после которого  остались незавещанными денежные  суммы на счетах во французских  банках. Суд применил к наследованию  движимого имущества (денежным  средствам) французскую коллизионную  норму, отсылавшую к баварскому  праву как закону страны домициля  по происхождению данного лица. Однако баварский закон отсылал  регулирование наследственного  правоотношения к закону фактического  местожительства наследодателя.  При этом важное значение имело  то обстоятельство, что по французскому  закону наследование после незаконнорожденного  невозможно, в то время как  баварский закон допускал такое  наследование, и на указанные  денежные средства претендовали  кровные родственники умершего  по боковой линии. В случае  решения вопроса по французскому  праву оставшееся после смерти  Форго имущество должно было  бы перейти в казну как бесхозяйное.  В дело вмешался прокурор, суд  применил баварское право как  закон страны, где лицо считается  домицилированным по происхождению,  а затем принял обратную отсылку  к французскому правопорядку  как закону фактического домициля  наследодателя. В дальнейшем практика  стран континентальной Европы  в части принятия обратной  отсылки не стала единодушной.  Так, Франция и Германия более  склонны к принятию отсылки,  особенно в брач-но-семейных и  наследственных вопросах. Меньшую  склонность проявляют Нидерланды.

       Одним  из путей решения анализируемой  проблемы является также и  такое средство, как ее недопущение  или хотя бы минимизация случаев  ее возникновения. Подобное в  определенных случаях достигается  тем, что в конкретном акте  или нормах, посвященных определению  с помощью коллизионных норм  применимого права, непосредственно  может быть установлено, что  отсылка к соответствующему праву  предполагает применение материально-правовых  предписаний. Так, в английском  Законе о международном частном  праве 1995 г., в разделе, предназначенном  для регулирования деликтных  отношений, прямо говорится, что  «применимое право, определяющее  решение вопросов, возникающих из  требований по обязательствам  из причинения вреда, не включает  в себя коллизионные нормы,  образующие часть правопорядка  соответствующей страны» (п. 5 ст. 9)⁹.

       В торговых  отношениях для обратной отсылки  практически все страны оставляют  чрезвычайно мало места. Статья 15 Римской конвенции о праве,  применимом к договорным обязательствам, исключает ее полностью: «Под  правом государства, подлежащим  применению в соответствии с  настоящим соглашением, понимаются  действующие в этом государстве  правовые нормы, за исключением  норм международного частного  права»¹⁰. Статья 15 Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. прямо обусловливает, что применимое право означает действующее право, за исключением коллизионных норм, чем устраняет проблему обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства¹¹.

        В судебной  практике западноевропейских стран  и США обратная отсылка и  отсылка к праву третьего государства  не нашла однозначного решения.  Вопрос о принятии или отклонении  отсылок иностранных коллизионных  норм решался судьями на основе  анализа фактических обстоятельств  и материально-правовых характеристик конкретных споров. Во внутригосударственном законодательстве так же не сложилось единого решения. Нормы законов, с одной стороны, создали четкие ориентиры для решения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, а с другой — утратили связь с практикой, т. е. перестали опираться на анализ конкретных обстоятельств споров. В международных договорах сложилось единообразное решение, выражающееся в запрете на принятие отсылок иностранных коллизионных норм. Под воздействием международной правотворческой практики аналогичные решения закрепляются в законодательстве многих современных государств.