Правовые основы рекламной деятельности

1. Правовые основы рекламной деятельности

1.1 Понятие рекламы и общая характеристика рекламной деятельности

Нормальное  развитие рыночных отношений в условиях конкуренции невозможно без рекламы  как важнейшего способа продвижения  на рынке товаров, работ и услуг от изготовителя, продавца к потребителю. В связи с этим возникает необходимость правовой регламентации рекламной деятельности.

Особенно важным это становится тогда, когда реклама  перестает быть инструментом информирования, а становится инструментом убеждения, реальным стимулом роста потребностей и продвижения спроса. Для того чтобы установить механизм контроля, необходимо определить с точки зрения права само явление, которое подлежит законодательной регламентации.

Высказанная видным предпринимателем царской России И. Метцелем известная фраза «Реклама - двигатель торговли» коротко и просто раскрывает нам понятие и предназначение рекламы. Для того, чтобы лучше понять рекламный «механизм», приводящий в движение товары на рынке, необходимо выделить его основные характеристики.

Статья 2 Федерального закона «О рекламе» определяет рекламу  следующим образом. Реклама - это  распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом  лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. В юридической литературе выделяют несколько основных признаков рекламы.

Во-первых, это  прежде всего информация, т.е. сведения о лицах, предметах, фактах, событиях и процессах. Именно на информацию ложится  основная нагрузка в понятии рекламы. Но вместе с тем не любая информация является рекламой.

 Существуют  критерии, которые отграничивают  рекламу от иной публичной  информации (например, объявления авторского, информационного или редакционного  материала в средствах массовой  информации). Реклама должна быть  распознаваема потребителями без применения специальных знаний или технических средств непосредственно в момент ее представления (п. 1 ст. 5 Закона о рекламе). Реклама должна быть обращена к потребителю, и должна быть понятной. Она призвана давать возможность потребителю определить, является ли полученная им информация рекламой или, например, информационным материалом, который преследует иные, не рекламные цели, что в свою очередь поможет избежать заблуждения. Поэтому независимо от используемых формы или средства распространения рекламное сообщение должно быть четко выражено, чтобы не оставалось никаких сомнений в отношении его характера. В целях защиты прав потребителей законодателем устанавливается обязанность субъектов рекламной деятельности сообщать о рекламном характере своего материала. По правилам ст. 5 Закона о рекламе целенаправленное обращение внимания потребителей рекламы на конкретную марку товара (или его изготовителя, исполнителя, продавца) в рекламных целях без соответствующего сообщения (пометки: на правах рекламы) об этом не допускается.

Во-вторых, реклама  рассчитана на неопределенный круг лиц. Вместе с тем воздействие рекламы  всегда направлено на целевую аудиторию - группу людей, к которым обращена реклама. Такие группы могут образовывать, например, домохозяйки, пенсионеры, молодежь.

Из проводимых маркетинговых мероприятий наиболее широкое распространение получает прямая почтовая реклама, под которой  понимается рекламный канал, использующий рассылку печатной рекламы, аудио- и  видеокассет, компакт-дисков и дискет, образцов товара с рекламной информацией напрямую потенциальным покупателям с помощью почтовой службы или частных курьерских служб. Такая реклама позволяет рекламодателю самому подобрать тот круг потребителей, который он хочет охватить.

Третьим признаком  рекламы служит ее способность стимулировать интерес для продвижения и сбыта товаров и услуг на рынке.

«Влияние рекламы  на потребителя имеет целью побудить его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования», а именно: вступить в конкретные правоотношения по поводу реализации рекламируемой продукции (работы или услуги). Реклама делается в расчете на побуждение потребителя, что подразумевает воздействие на его мотивацию при выборе товара или услуги.

Четвертым признаком  рекламы можно назвать связь рекламной информации с предпринимательской деятельностью.

Следующим признаком  рекламы является то, что она может  распространяться в любой форме - устной, письменной, в виде рисунков, схем, графиков и иных изображений, с помощью любых средств. Ими  могут быть средства массовой информации, транспортные средства, почтовые отправления и т.п.

Некоторые авторы к признакам рекламы относят  ее платный характер.¹ Несмотря на достаточно широкую поддержку мнения о платности рекламы в литературе, на этот счет имеются следующие возражения. Во-первых, одно юридическое или физическое лицо может одновременно являться рекламодателем, рекламопроизводителем, рекламораспространителем. В этом случае вопроса о платности вообще не возникает. Во-вторых, законодатель допускает безвозмездную рекламу, например, деятельности некоммерческих организаций, и рассматривает ее как разновидность благотворительной деятельности. В-третьих, введение такого признака рекламы, как ее платный характер, значительно затруднит отграничение рекламы от иных смежных категорий. Так, например, в соответствии с п. 1 ст. 9 Закона РФ «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование своей организации, место ее нахождения (юридический адрес) и режим ее работы. Указанную информацию продавец (исполнитель) обязан разместить на вывеске. Такие вывески, как и рекламные щиты, могут иметь свою стоимость, но при этом содержащаяся в них информация не будет являться рекламой.

Можно добавить и тот факт, что для потребителя рекламных данных факт платного или бесплатного характера рекламы абсолютно безразличен, поскольку потребитель испытывает равное воздействие от той и другой рекламы.

Следующим признаком, выделяемым в литературе, является раскрытие заказчика рекламы. Сторонники такого подхода аргументируют необходимость выделения данного признака трудностями, с которыми потребителю зачастую приходится сталкиваться при оценке степени ценности и достоверности рекламных данных.

Предлагается  даже ввести законодательное требование о том, что реклама «должна содержать информацию о фирменном наименовании и местонахождении (юридическом адресе) рекламодателя».

Сторонники  противоположной точки зрения приводят иные доводы.

Прежде всего, облегчая оценку степени ценности и достоверности рекламных данных, такое требование нарушает интересы рекламодателей, которым придется вкладывать в рекламу дополнительные средства. Представляется также весьма небесспорным утверждение о том, что раскрытие данных о заказчике облегчит оценку степени достоверности и ценности рекламы. С другой стороны, четкое указание на конкретного заказчика рекламы очень удобно при защите прав потребителей, так как помогает найти того, кто ввел в заблуждение или обманул. Поэтому при рекламировании отдельных видов товаров, услуг или деятельности по их реализации законодатель обязывает указывать в рекламе наименование рекламодателя. Данное требование относится и к рекламе на рынке ценных бумаг (ст. 34 ФЗ «О рынке ценных бумаг»). Представляется, что раскрытие заказчика при распространении рекламных данных является не признаком рекламы, а требованием к ней, которое предлагают ввести в законодательство его сторонники.

Рекламу рассматривают  также как способ информирования, форму распространения информации, т.е. подразумевают под рекламой определенную деятельность, которая по своей гражданско-правовой природе относится учеными к числу услуг. Исходя из смысла п. 1 ст. 1 Закона о рекламе, можно сделать вывод о том, что рекламная деятельность представляет собой процесс производства, размещения и распространения рекламы. Рекламная деятельность - это особая разновидность предпринимательской деятельности.

Реклама несет  информацию о физических или юридических  лицах - субъектах предпринимательства  и о товарах - результатах предпринимательской деятельности.

Таким образом, рекламу по-разному определяют с  позиции ее принадлежности к тому или иному виду объектов гражданских  прав, и все известные подходы  можно в целом свести к двум основным.

Одни полагают, что реклама - это информация, обладающая квалификационными признаками, понимая под ней рекламные данные.

Другие считают, что реклама - это деятельность и  относится она к числу услуг.

Оба указанные  объекта составляют самостоятельные  виды объектов гражданских прав.

Если учесть, что реклама является разновидностью информации, а та в свою очередь представляет собой сообщения о положении дел, о состоянии чего-либо, что само по себе подразумевает распространение таких сведений, то можно сказать, что реклама - это деятельность. А действия, результаты которых неотделимы от самой деятельности и потребляются в процессе этой деятельности, именуются услугами и являются самостоятельным объектом гражданских прав.

Таким образом, рекламные данные как разновидность  информационных данных относятся к числу объектов исключительных прав, условно именуемых интеллектуальной собственностью. Если говорить о рекламе как деятельности по распространению данных, то ее следует отнести к услугам - объектам обязательственных прав.

Итак, согласно вышесказанному, реклама обладает следующими признаками:

1. информация или способ информирования о физическом или юридическом лице, товарах, идеях, начинаниях (рекламная информация);
2. призвана формировать или поддерживать интерес к этому физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний;
3. предназначена для неопределенного круга лиц, а в некоторых случаях - для конкретного лица;
4. распространяется в любой форме, с помощью любых средств.

1.2 Правовое регулирование рекламной деятельности

Основным законодательным  актом, который регулирует отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, является Федеральный закон от 18 июля 1995 г. «О рекламе».

До введения в действие этого Закона нормы, регулирующие рекламные отношения, были рассредоточены в различных законодательных и подзаконных актах которые зачастую противоречили друг другу. Фрагментарность, отсутствие системы в правовом регулировании данного вида отношений, множество пробелов, в первую очередь по вопросам ответственности, все это отрицательно влияло на этот вид предпринимательской деятельности и требовало принятия специального законодательного акта.

Действующий Закон  о рекламе ставит перед собой  цели защитить субъектов от недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвратить появление ненадлежащей рекламы или предотвратить негативные последствия, которые могут быть ею вызваны.

Данный акт  является комплексным, поскольку регулирует совокупность отношений, связанных  с рекламной деятельностью. Так Закон о рекламе определяет само понятие рекламы; понятие, прав и обязанности субъектов рекламных отношений; требования, предъявляемые к рекламе, и ряд других вопросов.

Комплексность Закона о рекламе проявляется  и в том, что он регулирует отношения, возникающие на товарном и финансовом рынках, а также при оказании таких специфических услуг, как банковские, страховые и т.п.

Действие рассматриваемого Закона о рекламе не распространяется на политическую рекламу.

В соответствии со ст. 3 Закона о рекламе, законодательство РФ о рекламе состоит из данного Федерального закона и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться также указами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ и нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти, издаваемыми в соответствии с данным Федеральным законом.

Помимо Закона о рекламе, правила производства, размещения, распространения рекламы отдельных видов товаров и услуг закреплены в соответствующих специальных законодательных актах. В качестве примера можно привести Федеральные законы о лекарственных средствах, о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции, о безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами, о рынке ценных бумаг и др.

Среди подзаконных  актов нужно отметить Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. «О защите потребителей от недобросовестной рекламы». Данный акт содержит требования к рекламе финансовых организаций, привлекающих средства граждан и юридических лиц (банков, страховых и инвестиционных организаций).²

Одним из основных средств обеспечения является установление административной ответственности за правонарушения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы на соответствующих рынках Российской Федерации. В Кодексе РФ об административных Правонарушениях предусмотрена ответственность за нарушение законодательства о рекламе (ст. 14.3, ст. 28.7) в виде штрафа.

Закон о рекламе  тесно связан с законодательством, направленным на охрану интеллектуальной собственности.

Так, в соответствии со ст. 4 ФЗ «О рекламе» реклама может полностью или частично являться объектом авторского права и смежных прав, т.е., в соответствии с данной нормой, если реклама является продуктом творческой деятельности, то в силу п. 1 ст. 6 Закона Р Ф «Об авторском праве и смежных правах», на нее распространяются нормы авторского права как на произведение.