Бюджетный процесс

Американский  философ Ричард Рорти (Richard Rorty) вводит понятие "словаря", в котором  находит свое выражение картина  мира той или иной эпохи. Не отдельные  предложения (например, закон или  научная аксиома), а словарь как  целое описывает возможные виды суждений в рамках принятой парадигмы. Рорти рассуждает о словарях политиков Афин, словаре Аристотеля и Ньютона, Ницше и Фрейда. Отстаивая тезис о несоизмеримости словарей Рорти отвергает возможность установления метасловаря, как и возможность найти критерий оценки словарей во внешнем мире, т.е. за пределами культуры*(233).

С областью гуманитарного  знания концепцию Куна связывает, кроме  того, параллели с учением Витгенштейна о языковых играх и формах жизни. И Р. Рорти, и Т. Кун в поиске обоснования своей теории развития научного знания опираются на Л. Витгенштейна и активно используют понятия его поздней философии.

 

 

 

Указанные преимущества составляют основную причину, по которой  в дальнейшем мы будем использовать именно куновское понимание парадигмы, адаптируя его к сфере юриспруденции.

 

§ 2. Что следует  понимать под сменой парадигмы?

 

Итак, мы в общих  чертах охарактеризовали, что представляет собой парадигма. Однако предметом  нашего исследования являются не просто парадигмы в праве, а их смена, сдвиг.

Под "структурой научных революций" Кун подразумевал именно этот сдвиг, который он описывал с точки зрения философии, социологи  и психологии. Если мы возьмем в  качестве примера труды того же И. Лакатоса, А. Койре или Фейерабенда, то каждый из указанных авторов сосредоточен на вопросах конкуренции научных теорий, оставляя без внимания социальный контекст преобразований.

С точки зрения Куна, вопрос о смене парадигмы  необходимо ставить тогда, когда  можно констатировать ряд проблем, с которыми даже наиболее талантливые представители науки, основываясь на действующей научной парадигме, уже не могут справиться. Наличие таких проблем свидетельствует об "аномалии". Аномалия - новое явление, новый вид фактов, а также сопровождающие их открытые теоретические нововведения, которые не соответствуют ожиданиям, вытекающим из принятой парадигмы*(235). Выявление аномалий и невозможность с ними справиться вызывает определенную психологическую реакцию - "период резко выраженной профессиональной неуверенности"*(236).

Комментируя концепцию  Куна применительно к праву, Гарольд  Верман (Harold Berman)*(237) пишет следующее: "Взаимодействие революции и эволюции в западном праве демонстрирует  впечатляющую параллель взаимодействию революции и эволюции в естествознании. В западном праве, как и в западных естественных науках, подразумевается, что будут происходить изменения в данных условиях, что эти изменения будут ассимилированы в существующую систему или парадигму, что если они не ассимилируются, то их примут как аномалии, но если слишком много изменений не смогут ассимилироваться, тогда в какой-то момент сама система потребует коренного изменения"*(238).

 

Успешное разрешение кризисной ситуации зависит, в первую очередь, не от активности "проповедников" новой парадигмы. Новые теории не только могут, но довольно часто оказываются либо неудачными интерпретациями прежней, либо не оправдывающими себя на практике нововведениями. Ответственной инстанцией в фильтрации новых веяний и выделении тех, которые заслуживают дальнейшей проработки, выступает само научное сообщество. В свою очередь, восприимчивость сообщества непосредственно зависит от того, насколько развитой является действующая парадигма. Кун пишет: "Чем более точна и развита парадигма, тем более чувствительным индикатором она выступает для обнаружения аномалии, что тем самым приводит к изменению в парадигме"*(239).

максимально длительное игнорирование проблем со стороны  членов сообщества. Сложность в постановке и решении непарадигмальных проблем, принцип парадигмальной детерминации обсуждает в своих работах доктор философских наук А.С. Майданов*(241).

 

 

 

§ 3. Смена парадигмы  в современном праве: постановка вопроса

 

государства и  теории индивидуализма. О кризисе  правосознания писал также И.А. Ильин в своей книге "О сущности правосознания" (1956).

право истории, современное сознание видит в  праве инструмент политики*(246). Наконец, множественность правовых юрисдикций и систем внутри одного правового  порядка сменяется централизацией законодательства и административного  регулирования. "Право, - заключает Г.Дж. Берман, - становится более фрагментированным, субъективным, больше настроенным на удобство, чем на мораль, оно больше заботится о сиюминутных последствиях, чем о последовательности и преемственности. Так в XX в. размывается историческая почва западной традиции права, а сама традиция грозит обрушиться"*(247).

 

и экономика, право  и информационные технологии, эволюционная теория права. В проблематике правовых исследований полноправное место занял  также анализ права с точки  зрения литературы, музыки и театра.

 

В России данные направления пока не получили развития. В то же время российские ученые активно изучают методологию  постнеклассического правопонимания, и мы уже имеем ряд талантливых  работ по данной теме*(252). Одним из возможных выходов из создавшегося кризиса, который обсуждается сегодня российскими учеными, является признание неоднородности теории государства и права и постепенная дифференциация исследований*(253).

остаться в  стороне от происходящего. Как подчеркивает Д.А. Керимов: "Чем глубже и более всесторонне познана внешняя среда, чем рациональнее использованы добытые знания, чем в большей мере они отражают назревшие потребности этой среды, тем выше теоретический уровень законотворчества, тем эффективнее действие правовых норм, тем оптимальнее достижение целей и задач правового регулирования"*(256).

В отечественной  правовой литературе последнего десятилетия  утвердилось понимание правовой парадигмы как парадигмы правовой теории или философии права. Мы же будем говорить о смене парадигмы права, понимая под этим изменение в теории и практике, вызванные кардинальным изменением общей ситуации вне права - социально-политического и экономического контекста.

имело место  в случае с разработкой и принятием  четвертой части Гражданского кодекса*(257). Однако даже в этом случае принятие закона с таким количеством нововведений никогда не могло бы состояться, если бы определенная часть научного сообщества не взяла на себя инициативу апробировать новый теоретический подход.

 

Является ли такое определение универсальным? В своей книге "Западная традиция права: эпоха формирования"*(259) (1983) известный американский ученый, профессор  университета Эмори Гарольд Джон Берман (Harold John Berman) высказывает иную точку зрения: "Говорить о западной традиции права - значит постулировать понятие права не как корпуса правил, но как процесса, предприятия, в котором правила имеют смысл только в контексте институтов и процедур, ценностей и образа мышления. При таком более широком взгляде источники права включают не только волю законодателя, но также разум и совесть общества и его обычаи и привычки"*(260).

 

юридические исследования. Очень важной заслугой современного права является восприимчивость к достижениям иных научных дисциплин. Общим местом стали исследования в области права и экономики, социологии права, юридической антропологии, права и языка, права и литературы.

 

Имея в виду ситуацию неопределенности, которая сложилась в российской науке права, мы не считаем, что сохранение в неприкосновенности общепринятых догматов, может решить назревшие проблемы. Поскольку любая наука, включая право, развивается, отказ от переосмысления, а в некоторых случаях и пересмотра правовых понятий, принципов и методов исследования нельзя считать единственно возможной и правильной стратегией.

Еще раз подчеркнем следующий  момент. В основе поисков новой  правовой парадигмы лежит не произвольное и абстрактное теоретизирование, не искусственное перенесение на почву права методов смежных дисциплин, а глубинные процессы в развитии общества и культуры, которые оказывают неизбежное давление на правовую практику, которая, в свою очередь, заставляет менять устоявшиеся теоретические воззрения.

 

Глава 3. Становление права интеллектуальной собственности: уроки истории

 

Неважно, насколько привлекательным  может быть освобождающее обаяние  оцифрованного, организованного будущего, поскольку спорные понятия и  язык, на котором излагаются эти  аргументы, опосредованы будущим, даже самые радикальные из мнений остаются в долгу у традиции, от которой они пытаются отделаться. Парадоксально, но чем больше пренебрегают прошлым, тем большим контролем оно способно обладать над будущим.

Брэд Шерман и Лионель  Бентли*(263)

 

 

Парадигмальный подход к изучению права интеллектуальной собственности тесно связан с исторической тематикой. Любая отраслевая и научная парадигма локализована в определенном историческом периоде, и каждая проходит этапы созревания, расцвета и упадка, когда она вынуждена уступить место новой парадигме.

Связь парадигмы с историей преобразует последнюю из хронологии фактов в историю сменяющих друг друга систем отношения к миру и знанию. Чтобы увидеть парадигмы, необходим особый взгляд, улавливающий в фактах мировоззренческие закономерности. Такие закономерности, хотя и определяют границы возможных мыслительных построений и действий, сами по себе не осознаются, поэтому их экспликация требует специальной методологии. Как раз этого воздействия, неосознаваемого воздействия определенной установки, которую нам навязывает современность, включая те границы, в которых мы воспринимаем и интерпретируем исторические события, нам бы хотелось по возможности избежать в настоящем исследовании.

Дискурсивные практики, описанные  Фуко, - другое название для парадигмы знания. Хотя метод археологии знания является крайне продуктивным, он намеренно оставляет вне сферы рассмотрения процесс смены парадигмы, совокупности условий и инструментов, которые приводят или могут привести к замене парадигмы. Поэтому, продолжая оставаться сторонниками куновского взгляда на историю науки, со всеми теми особенностями, которые свойственны праву как теоретической дисциплине и сфере практики, мы рассмотрим некоторые события из истории права интеллектуальной собственности и выводы, которые из них следуют.

 

Однако отсылка к экономическим  и даже социальным причинам вряд ли может служить единственной причиной возникновения права интеллектуальной собственности. Особенно показательным  в этом отношении является пример античности.

 

 

В Древнем Риме эквивалентом системы вознаграждения авторов в современном смысле был институт патронажа. Ричард Саллер (Richard Sailer) так характеризует римский патронаж: "Прежде всего, он предполагает взаимный обмен товарами и услугами. Во-вторых, в отличие от коммерческой сделки на рынке, отношения должны быть личными и достаточно продолжительными. В-третьих, они должны быть асимметричными в том смысле, что обе стороны не равны по статусу и предоставляют в обмен различные виды товаров и услуг - это то качество, которое отделяет патронаж от дружбы между равными"*(269). И, конечно, отношения между патроном и его клиентом нельзя свести к чисто коммерческим, или иначе - такие отношения свидетельствуют об ином понимании экономики.

отражающего более  совершенные этические ценности.

Но объективна ли данная точка зрения? Действительно ли исключительное право в том виде, как оно закреплено в действующем национальном законодательстве большинства стран и в международных актах, таких как Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), является необходимым условием, гарантом дальнейшего экономического роста и воспроизводства культурных ценностей? Или, возможно, обоснование интеллектуальной собственности нужно искать в самом праве, как это делают сторонники правового позитивизма?

 

§ 1. Привилегии: у истоков патентного и авторского права

 

Современное деление  права интеллектуальной собственности  на авторское право и промышленную собственность начало формироваться  только с середины 18 века и окончательно утвердилось лишь с принятием в 1883 году Парижской и в 1886 году Бернской конвенций. Как разъясняет Джоанна Костило (Joanna Kostylo): "Хотя признание исторического вклада патентов в развитие литературной собственности быстро затмило их последующее выделение из авторского права, фактическое взаимное обогащение этих двух институтов сформировало социальный и философский смысл интеллектуальной собственности, который послужил прообразом ее легального определения и применения в традиции авторского права"*(272).

как в 14-15 веках  этот город становится родиной первых привилегий.

Привилегии можно  по праву считать первым правовым инструментом регулирования отношений  по поводу результатов интеллектуальной деятельности. Их выдавало государство, предоставляя конкретным лицам (физическим лицам или целым предприятиям) права на определенную деятельность. Привилегии, с которых начиналось право интеллектуальной собственности, не наделяли автора каким-либо неотъемлемым правом, а рассматривались как необходимые, но все же исключения из общего правила. В переводе с латыни привилегия означает "личное право" (priva lex), т.е. право, которое даруется лицу за какие-то особые личные заслуги.

Ранние привилегии на книгопечатание и на механические изобретения были практически неразличимы, как с точки зрения процедуры их получения, так и по сути предоставляемых полномочий (защита от конкурентов), что объясняется тем, что авторско-правовая защита первоначально касалась исключительно самих технологий книгопечатания*(275). Точно так же важно помнить, что понятие невещественного объекта права собственности исторически восходит к материальным продуктам ремесленного производства.

режим привилегий побудил книгопечатников искать новый материал для публикаций и  определил развитие рынка в направлении "новых" и "оригинальных" произведений. Вместе с переходом к современным текстам и авторским произведениям все больший вес начал приобретать вопрос о защите, скорее, содержания книги, чем ее формата"*(277).