Понятие и виды договора займа

 Основание  обязательства, вытекающего из займа, по Г.Ф.Шершеневичу, заключается  в передаче заменимых вещей. Интересен  тот факт, что русская практика  кассационных решений рассматриваемого  периода, держалась того взгляда, что занимаемы, могут быть только  деньги.

 Цель займа - приобрести право собственности на заменимые вещи. Соответственно тому взявший их, имеет полное право распоряжаться ими по своему усмотрению, и давший их не вправе потребовать их обратно, например, в случае неплатежа в срок процентов.

 Действие, которое составляет содержание  обязательства, основанного на займе, заключается в возвращении ценности. Возвращены должны быть не  те вещи, что были взяты, а только  подобные, того же рода и в  том же количестве. Это вытекает  из того, что переданы, были вещи  заменимые, а не индивидуальные  и что право собственности  за них перешло к должнику. Так как заем направлен к  установлению обязанности возвратить  взятое, то нет займа, где не  было предварительно взято, потому  что тогда не может быть  и речи о возвращении, в виду  чего законодательство справедливо  признает ничтожным заем, если обнаружится его безденежность, то есть если окажется, что должник взял на себя обязательство возвратить, не взяв ничего от кредитора. Если безденежность заемного обязательства будет доказана, то оно признается недействительным.

 Договор  займа совершался передачей денег  или других занимаемых вещей  от кредитора должнику. Но, кроме  того, для доказательности договора  закон предписывает облечь его  в письменную форму. Эта последняя  необходима только для доказательства, но не для действительности  займа, который может быть заключен  значительно ранее облечения  его в письменную форму. Договор  займа может быть совершен  или нотариальным, или домашним  порядком, но должен быть обличен  в письменную форму, хотя бы  в виде частных писем, и не  может быть доказываем свидетельскими  показаниями.

 Заслуживает  внимания подробно разработанный  законодательством порядок заключения  договора займа, различавший обязательство  по займу, составленное у нотариуса (крепостное заемное письмо), и  обязательство по займу, составленное  дома (домашнее или домовое заемное  письмо). Первое составлялось в  присутствии не менее двух  свидетелей; второе - без свидетелей, являлось мало надежным обеспечением  кредитора. Тем не менее, данное  положение было учтено законодателем  и разработан механизм (рассмотреть  который не позволяет объем  настоящей работы), позволяющий защитить  необеспеченного ничем кредитора. Но, как пишет Шершеневич Г.Ф., ввиду этих формальностей и  последствий их упущения заемное  письмо в нашем быту совершенно  вытеснено простым векселем.

 Современное  отечественное обязательственное  право с незначительными редакционными  изменениями воспроизводит определение  договора займа, ранее закрепленное в статье 269 ГК РСФСР 1964 г[2]. и пункте 1 статьи 113 Основ гражданского законодательства 1991 г[3].

1.2.  Понятие, признаки и классификация договора займа

   Согласно п. 1 ст. 760 Гражданского  кодекса Республики Беларусь (далее - ГК) по договору займа одна  сторона (заимодавец) передает в  собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные  родовыми признаками, а заемщик  обязуется возвратить заимодавцу  такую же сумму денег (сумму  займа) или равное количество  других полученных им вещей  того же рода и качества.

В традиционной классификации гражданскоправовых договоров заем является реальным, односторонне обязывающим, возмездным либо безвозмездным (в зависимости от наличия условия о процентах), срочным.

Большинство гражданско-правовых договоров является консенсуальным, то есть вступает в силу с момента заключения. Исключения достаточно редки, и договор займа - основное из них. Почему договор займа сформулирован как реальный (заимодавец передает, а не обязуется передать предмет займа), объясняется скорее исторической традицией. Недаром в современных законодательствах начинает прослеживаться постепенный отход в сторону консенсуального характера займа.[8] Пока же в законодательстве Беларуси с момента заключения договора займа и до момента предоставления денежных средств или иного имущества у заемщика отсутствует право требования в части получения суммы займа. С другой стороны, у заимодавца после подписания договора остается время, чтобы подумать о целесообразности дальнейшего предоставления предмета займа.[9]

Подобный дисбаланс интереса сторон компенсируется тем, что после того, как заем предоставлен, уже заимодавец несет все риски, не имея при этом никаких обязанностей. Обязательства заимодавца по предоставлению займа фактически не существует: он либо предоставляет деньги и с этого момента между сторонами возникают договорные отношения, либо не предоставляет (но заемщик не вправе заставить его сделать это). Если заимодавец избрал первый вариант, то все обязанности по договору займа в дальнейшем несет только заемщик (односторонне обязывающий договор).

Вопрос о возмездном характере займа решается следующим образом. В условиях договора можно предусмотреть как возмездный, так и безвозмездный вариант. В случае же пробела действуют следующие презумпции:

1) в отношениях  между гражданами, когда сумма  займа не превышает 50 базовых  величин и займ не связан  с предпринимательской деятельностью, а также в случае неденежного  займа, он предполагается безвозмездным;

2) во всех  остальных случаях действует  презумпция в пользу возмездного  характера займа. При этом, если  размер вознаграждения не определен, он предполагается равным ставке  банковского процента, действующей  в месте нахождения (жительства) заимодавца в день платежа (п. 1 ст. 762 ГК).

Периодичность уплаты процентов также должна определяться договором - в противном случае заимодавец вправе потребовать ежемесячной уплаты процентов.

Деньги (а это основной предмет займа) имеют свою временную стоимость, поэтому договор займа по своей хозяйственной логике должен быть срочным. Правда, в ГК данное условие прямо не сформулировано. Однако если заем заключен на неопределенный срок, то в соответствии с нормой ч. 2 п. 1 ст. 763 ГК заемщик обязан возвратить заем в течение 30 дней со дня предъявления требования заимодавцем, если иной срок не установлен договором.[2]

Срочный характер займа предполагает ограничения возможности досрочного возврата займа. Однако в ГК это прослеживается только тогда, когда срочность объединяется с платностью займа: если заем предусматривает уплату процентов, то досрочный возврат допускается только с согласия заимодавца. Беспроцентный же заем всегда может быть возвращен досрочно (п. 2 ст. 763 ГК).

Форма договора займа определяется по правилам ст. 761 ГК:

а) если заимодавец юридическое лицо - письменная форма обязательна вне зависимости от суммы;

б) в остальных случаях - если сумма займа превышает 10 базовых величин. Отметим, что по сравнению с общими нормами ГК о форме сделки отличия займа минимальны: сделка между заимодавцем - физическим лицом и заемщиком - юридическим на сумму менее 10 базовых величин согласно ст. 761 может заключаться и устно, тогда как для других видов сделок с аналогичным субъектным составом предусмотрена письменная форма.

Нарушение требований о письменной форме не влечет недействительности займа и, если имеются другие письменные доказательства (в тех случаях, когда одна из сторон - юридическое лицо либо сделка совершается через банк, соответствующие расчетные или кассовые документы должны быть всегда), существование договора доказывается без труда. Более того, п. 2 ст. 761 ГК допускает использование расписки4 или иного аналогичного документа, удостоверяющего передачу предмета займа. Объяснить такой либерализм законодательства в части формы договора займа можно тем, что понятие «существенные условия займа» практически отсутствует: если известна полученная сумма, то все иные условия (проценты, срок возврата, периодичность выплаты) определяются диспозитивными нормами ГК, а это уже не существенные, а так называемые обычные условия договора.[2]

В ГК отсутствует статья, аналогичная ст. 818 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) «Новация долга в заемное обязательство», исходя из которой по соглашению сторон долг, возникший из купли-продажи, аренды имущества или иного основания, может быть путем новации заменен заемным обязательством, причем по форме, предусмотренной для заключения договора займа.[3] Отсутствие аналогичной нормы в белорусском законодательстве вовсе не означает запрета на подобные сделки, поскольку ст. 384 «Прекращение обязательства новацией» в ГК есть. Заметим, однако, что новация не допускается в отношении долга, возникшего из обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни и здоровью, и по уплате алиментов (п. 2 ст. 384 ГК). Новация должна совершаться только на основании договора (то есть должно быть достигнуто согласие сторон).

У договора займа есть одна важная черта, отсутствующая у консенсуальных договоров. Ее легче объяснить на примере:

Допустим, стороны заключили договор займа в письменной форме путем составления единого документа на сумму 100 000. Как мы уже отмечали, до момента предоставления денежных средств он не заключен. Затем денежные средства предоставляются, но в сумме не 100 000, а 90 000. Нарушений со стороны заимодавца нет, так как никакого обязательства у него после подписания договора не возникало. Однако что делать заемщику, ведь он реально получил сумму на 10 000 меньше, чем обязывается вернуть (и это без учета процентов)?

Для таких случаев ст. 765 ГК предусматривает специальные правила, именуемые «оспаривание договора займа по безденежности».[2] Если в процессе оспаривания окажется, что деньги от заемщика не были получены вовсе, то договор займа считается незаключенным. Если получены в меньшей сумме - договор считается заключенным на полученную сумму.

Предметом договора займа чаще всего являются деньги, но им также может быть иное имущество (ГСМ, семена, расходные материалы и т.п.). Главное, чтобы указанные вещи были обезличены, то есть в терминологии ГК определялись только родовыми признаками. По этой причине не могут быть предметом займа индивидуальноопределенные вещи: машины, оборудование, объекты недвижимости и т.п. Их передача во временное пользование должна оформляться уже договором аренды либо безвозмездного пользования (ссуды).

В результате предоставления займа право собственности на его предмет переходит к заемщику. Это важный момент, отличающий заем от аренды или ссуды, когда кредитор продолжает оставаться собственником. Погашение займа осуществляется уже другими деньгами (иным имуществом), а не тем, что брались в заем6. Поэтому неверно связывать заем с неким временным переходом права собственности, как это иногда делается в экономической литературе. С юридической точки зрения право собственности бессрочно по определению.

Ответственность по договору займа может наступать лишь в случае непогашения в срок суммы займа. Если договором не предусмотрено иное, то

формой ответственности является уплата процентов согласно ст. 366 ГК (рассчитываются исходя из величины учетной ставки). Причем такие штрафные проценты уплачиваются дополнительно к обычным процентам, являющимся платой за пользование деньгами.

Если заем погашается частями, то даже однократная просрочка частичного платежа дает право заимодавцу досрочно взыскать оставшуюся сумму (п. 2 ст. 764 ГК). Те же последствия для заемщика наступают и в случае утраты им обеспечения или ухудшения иных его условий (ст. 766), а также невыполнения условия о целевом характере займа (ст. 767).

Как мы уже отмечали, в результате предоставления займа возникает одна единственная обязанность - заемщик обязуется возвратить его. Но заем может быть осложнен условием о его целевом использовании. В таком случае заемщик несет и дополнительную обязанность - обеспечить возможность контроля за целевым использованием со стороны заимодавца. Причем неисполнение этой обязанности приравнивается к нецелевому использованию, то есть дает право кредитору требовать досрочного возврата.

В бухгалтерском учете заемщика полученные денежные средства или иное имущество отражаются по соответствующему счету для учета активов в корреспонденции с кредитом счета 66 «Расчеты по краткосрочным кредитам и займам» или 67 «Расчеты по долгосрочным кредитам и займам». Выплата процентов по займам и кредитам отражается в бухгалтерском и налоговом учете поразному (см. далее).

У заимодавца предоставленные займы отражаются по дебету счета 58 «Финансовые вложения» в корреспонденции с кредитом счета соответствующих активов. Полученные проценты отражаются в бухгалтерском учете в качестве операционных доходов, а в налоговом - в качестве внереализационных.

Выбытие активов в погашение кредитов и займов не признается расходами организациизаемщика (п. 4 Инструкции по бухгалтерскому учету «Расходы организации», утвержденной постановлением Министерства финансов Республики Беларусь от 26.12.2003 № 182), равно как поступление имущества, в том числе денежных средств, в качестве погашения ранее предоставленных займов не рассматривается в качестве дохода организациизаймодавца.

Выдача займа может сопровождаться оформлением долговой ценной бумаги. Заметим, что не всякие ценные бумаги могут опосредовать заемные отношения. Долевые (акции) и товарные (коносаменты, складские свидетельства) не приспособлены для этого[12]. Лишь разновидности долговых инструментов - векселя или облигации - могут оформлять заем. При этом облигация как эмиссионная ценная бумага используется при открытой подписке. Вексель же оформляет индивидуальные займы. Особенность займа, оформленного ценной бумагой, в том, что нормы главы 42 ГК «Заем и кредит» применяются к нему, если только это не противоречит специальному законодательству (ст. 768). Например, правила оформления займа, оформленного векселем, начисления процентов и т.п. будут определяться Законом Республики Беларусь от 13.12.1999 № 341-З «Об обращении переводных и простых векселей». Преимущества займа, оформленного ценной бумагой, в том, что заимодавец не обязан ждать срока погашения займа и гораздо легче может получить рефинансирование на вторичном рынке ценных бумаг.