Хищение путем присвоения или растраты

2) имущество, потребительские свойства (качества) которого невозможно полностью  использовать в личных интересах  виновного (других лиц) на охраняемой  территории («непотребляемое» – стройматериалы, различные виды техники и т.д.).

Момент окончания хищения статического имущества (потребляемого) полностью зависит от особенностей этого имущества. Поскольку таким имуществом виновный может полностью распоряжаться или воспользоваться как своим собственным на охраняемой территории без перемещения его за ее пределы (потребить, израсходовать), постольку и момент окончания хищения в данном случае наступает с момента использования такого имущества в своих интересах (или передачи его в этих же целях другим лицам)23.

2.1 Квалифицирующие признаки состава преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ

Квалифицированным видом рассматриваемых деяний выступает совершение присвоения или растраты группой лиц по предварительному сговору (ч. 2 ст. 160 УК).

Понятие «группа лиц по предварительному сговору» раскрывается в ч. 2 ст. 35 УК. Сопоставление ч. 2 с ч. 1 ст. 35 УК позволяет сделать вывод, что данный признак предполагает наличие двух или более соучастников, заранее договорившихся о хищении.

Поскольку группа лиц по предварительному сговору является формой соучастия, совершение хищения одним субъектом при участии других лиц, не отвечающих признакам субъекта, не образует данного квалифицирующего признака. Сознательное использование действий малолетнего или невменяемого означает опосредованное исполнительство

Не может быть признано групповым и хищение, требующее специального субъекта, если оно совершено несколькими лицами, одно из которых обладает требуемыми специальными признаками, а другое (другие) не обладает ими, поскольку лицо, «не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника» (ч. 4 ст. 34 УК). Таким образом, лица, не относящиеся к числу тех, которым имущество вверено, но участвующие в хищениях с субъектами, обладающими в отношении данного имущества указанными правомочиями, должны нести ответственность не в качестве соисполнителей, а в качестве организаторов, подстрекателей или пособников лица, использующего свои правомочия в отношении вверенного и похищаемого им имущества. Пример из судебной практики:

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда установила:

приговором суда Е. и Ж. признаны виновными в совершении 22 марта 2007 года хищения чужого имущества, вверенного потерпевшим, по предварительному сговору группой лиц.

В кассационном представлении Серовского городского прокурора Романенко В.А. ставился вопрос об отмене приговора суда с направлением дела на новое судебное рассмотрение ввиду неправильного применения уголовного закона при квалификации действий Е. Поскольку Е. потерпевшим не было вверено имущество, впоследствии присвоенное и похищенное, то, по мнению автора представления, действия Е. должны быть квалифицированы как пособничество в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и кассационном представлении, судебная коллегия нашла приговор суда подлежащим изменению по изложенным ниже основаниям.

Как показал подсудимый Ж., он сообщил Е., что плеер принадлежит Б., который передал ему (Ж.) плеер на время для прослушивания музыки. Е. предложил ему продать плеер и обещал за это половину вырученных от продажи плеера денег. Согласившись на предложение Е., он (Ж.) передал тому плеер для продажи, а спустя некоторое время Е. передал ему 250 рублей.

Е. в судебном заседании подтвердил достоверность показаний Ж., пояснив, что Ж. сообщил ему о принадлежности плеера Б. Он (Е.) предложил Ж. продать плеер, сказав, что Б. в тюрьме. Ж. согласился на это предложение, после чего он (Е.) продал плеер и часть денег передал Ж.

О том, что Е. было известно о принадлежности плеера Б., а также о том, что плеер Б. давал Ж. на время, сообщила суду и Д., в присутствии которой Е. предлагал ее сыну продать этот плеер. Д. пояснила, что она запрещала Е. и своему сыну продавать чужую вещь.

По словам Е., показания Д. соответствуют действительности.

Приведенные выше обстоятельства, установленные судом, свидетельствуют о том, что собственник плеера Б. передал его Ж. для временного пользования и Е., который предложил Ж. присвоить плеер и распорядиться им, об этом было известно.

Вместе с тем, поскольку плеер, впоследствии присвоенный и реализованный, был вверен потерпевшим только Ж., субъектом инкриминированных Ж. и Е. действий может быть только Ж., которому был вверен плеер.

Действия Е. в такой ситуации подлежали квалификации как пособничество в совершении хищения чужого имущества путем присвоения.

В соответствии с ч. 1 ст. 35 Уголовного кодекса Российской Федерации преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя.

При условии, что действия Е. являются пособничеством, а непосредственным исполнителем хищения является только Ж., в силу приведенных выше требований закона действия Ж. не могут быть квалифицированы как совершенные по предварительному сговору группой лиц.

С учетом изложенного действия Ж. подлежат квалификации по ч. 1 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации как хищение вверенного виновному чужого имущества путем его присвоения; действия Е. подлежат квалификации по ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации как соучастие в форме подстрекательства к хищению вверенного виновному имущества путем его присвоения.

судебная коллегия

определила:

приговор Серовского городского суда Свердловской области от 30 июля 2007 года в отношении Е. и Ж. изменить.

Действия Е. переквалифицировать с ч. 2 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации на ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации,

Действия Ж. переквалифицировать с ч. 2 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации на ч. 1 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации24.

Указание на то, что сговор должен быть предварительным, означает сговор, состоявшийся до начала преступления. Промежуток времени между сговором и началом хищения решающей роли не играет. Если действия, непосредственно направленные на хищение чужого имущества, уже начаты исполнителем, то последующее присоединение другого соисполнителя не образует данного квалифицирующего признака, поскольку этих лиц нельзя считать «заранее договорившимися» о совместном совершении присвоения или растраты. Однако если лицо пыталось совершить хищение в одиночку и потерпело неудачу, а затем вступает в сговор с другим лицом, чтобы снова сделать попытку кражи, такой сговор считается предварительным.

Если присвоение или растрата совершены по предварительному сговору группой лиц, то каждый из участников несет ответственность за это преступление в полном объеме похищенного, независимо от доставшейся ему доли.

Присвоение или растрата, совершенные с причинением значительного ущерба гражданину (ч. 2 ст. 160 УК). В отношении оценки ущерба, причиненного гражданину, нельзя в современных условиях исходить из прежних представлений о том, что собственность граждан, имеющих разный уровень материального благосостояния, должна охраняться уголовным законом по-разному. Конституция РФ гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина, независимо от его имущественного положения (ч. 2 ст. 19).

В настоящее время высший судебный орган страны рекомендует при квалификации действий лиц, совершивших хищение имущества, «по признаку причинения гражданину значительного ущерба», руководствуясь примечанием 2 к статье 158 УК РФ, учитывать имущественное положение потерпевшего, стоимость похищенного имущества и его значимость для потерпевшего, размер заработной платы, пенсии, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство, и др.

Квалифицирующий признак присвоения или растраты, предусмотренный частью второй статьи 160 УК РФ, «может быть инкриминирован виновному лишь в случае, когда в результате совершенного преступления потерпевшему был реально причинен значительный для него материальный ущерб»25.

Присвоение или растрата, совершенные лицом с использованием своего служебного положения (ч. 3 ст. 160 УК). С.М. Кочои полагает, что субъектом присвоения или растраты по ч. 3 ст. 160 УК является лицо, занимающее определенную должность, служебное положение в предприятии, учреждении или организации. Г.Н. Борзенков видит его в качестве должностного лица или иного служащего (государственной, коммерческой или иной организации), использующего свое служебное положение для присвоения или растраты имущества. Возможна ситуация, когда похищаемое имущество вверено не непосредственно виновному, а иным лицам. Однако в силу своего должностного положения лицо наделено правомочиями по управлению и распоряжению имуществом через иных лиц. Эти правомочия используются виновным вопреки интересам службы для завладения имуществом или передачи его с корыстной целью третьим лицам. Например, по ч. 3 ст. 160 УК надлежит квалифицировать действия руководителей банков, которые похищают деньги путем составления фиктивных документов о выдаче банковского кредита. Лица же, получающие деньги по фиктивному договору банковского кредита, которым маскируется хищение, являются соучастниками данного преступления

Внесение должностным лицом ложных сведений в официальные документы с целью облегчения сокрытия совершенного им хищения требует дополнительной квалификации по статье о служебном подлоге.

По такому пути идет и судебная практика, признавая наличие состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ, только в действиях должностных лиц и иных служащих.

А.А. Бакрадзе соглашается с О.В. Белокуровым, и мы тоже, что понятие «использование служебного положения» напрямую связано с понятием «служебная деятельность». Служебное положение виновного определяется той деятельностью и объемом правомочий, которые он осуществляет. Таким образом, лицо, осуществляющее служебную деятельность, безусловно, занимает определенное служебное положение. Следовательно, оно может использовать его для совершения преступления, в том числе хищения

Судебная практика под осуществлением служебной деятельности понимает действия лица, входящие в круг его обязанностей, вытекающих из трудового договора (контракта) с государственными, муниципальными, частными и иными зарегистрированными в установленном порядке предприятиями и организациями независимо от форм собственности, а также с предпринимателями, деятельность которых не противоречит действующему законодательству.

Мы соглашаемся с мнением автора А.А. Бакрадзе что, будет несправедливым признавать более опасным (квалифицировать по ч. 3 ст. 160 УК РФ) деяние лица, которое использует при хищении свои полномочия, вытекающие только из трудового договора (контракта). Не менее опасным может быть хищение лицом, которое использует свои полномочия, вытекающие из гражданско-правового договора. Полагаем, что критерием определения степени повышенной опасности не может быть отрасль законодательства, регулирующая отношения между виновным и потерпевшим (трудовое или гражданское право).

Анализ существующих в юридической литературе точек зрения по этому вопросу и материалов судебной практики свидетельствует о том, что признак «использование служебного положения» подвергается ограничительному толкованию, трактуется представителями науки и практическими работниками более узко, и ч. 3 ст. 160 УК в подавляющем большинстве случаев квалифицируются действия должностных лиц и лиц, выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческих и иных организациях.

Хищение с использованием своего служебного положения следует отграничивать от корыстного злоупотребления должностными полномочиями, квалифицируемого по ст. 285 УК. Основное отличие состоит в том, что при совершении преступления, предусмотренного ст. 285 УК, лицо, незаконно извлекающее выгоду из своего положения, причиняет имущественный ущерб собственнику при отсутствии по крайней мере одного признака хищения. Например, при отсутствии предмета хищения (когда ущерб причиняется без завладения каким-либо имуществом, например путем непередачи должного), либо при отсутствии обращения имущества в свою собственность (когда ущерб причиняется путем временного позаимствования и использования в личных целях какого-либо имущества), либо при отсутствии признака безвозмездности (когда должностное лицо незаконно, используя служебное положение, приобретает какое-либо имущество, хотя и оплачивает его стоимость)26. Пример из судебной практики:

По приговору Калининского районного суда г. Тюмени от 31 мая 2007 г. Х. осужден по ч. 3 ст. 160 УК РФ.

Он признан виновным в том, что, работая в должности экспедитора у индивидуального предпринимателя без образования юридического лица Ц., с 28 декабря 2006 г. по 10 января 2007 г. присвоил вверенные ему денежные средства, принадлежащие Ц., в сумме 5340 руб. с использованием своего служебного положения.

В надзорном представлении заместитель Генерального прокурора РФ просил изменить судебные решения в отношении Х., ссылаясь на то, что они постановлены с неправильным применением уголовного закона. В обоснование своих доводов он указывал, что действия Х. следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 160 УК РФ на ч. 1 ст. 160 УК РФ, исключить квалифицирующий признак присвоения – «совершение преступления с использованием своего служебного положения», поскольку организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции не входили в круг обязанностей Х., а правомочия в отношении вверенного ему имущества он осуществлял в связи с выполнением производственных функций по его доставке.