Правовые основы Акционерного соглашения

2. Дублирование в депозитарном  договоре права (обязательства) номинального  держателя отказать в выполнении  инструкции принципала

Согласно п. 2 ст. 8 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг), номинальный держатель обязан осуществлять сделки и операции с ценными бумагами исключительно по поручению лица, в интересах которого он является номинальным держателем ценных бумаг, и в соответствии с договором, заключенным с этим лицом, если иное не установлено федеральным законом. Также согласно п. 4.13 "Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации" (утвержденного Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 1997 г. N 36, далее - ПДД), депозитарий (коим фактически будет являться номинальный держатель) не вправе определять и контролировать направления использования ценных бумаг клиентов (депонентов), устанавливать не предусмотренные законодательством РФ или депозитарным договором ограничения его права распоряжаться ценными бумагами по своему усмотрению. Поскольку законодательством прямо не предусмотрено, что номинальный держатель вправе (или обязан) отказаться выполнять/приостановить выполнение инструкцию(и) акционера по факту ее несоответствия соглашению акционеров, то с учетом указанных положений Закона о рынке ценных бумаг и ПДД целесообразно, чтобы положения соглашения акционеров, предусматривающие такое право (обязательство) номинального держателя, были продублированы и в депозитарном договоре между номинальным держателем и соответствующим участником. На эту необходимость также указывает и п. 8.1.8 ПДД. Согласно ему, депозитарий обязан обеспечивать своему клиенту-акционеру реализацию права голоса на общих собраниях акционеров общества в порядке, предусмотренном депозитарным договором.

Во-вторых, номинальный держатель, очевидно, будет требовать от остальных участников соглашения (кроме принципала) представления обязательств компенсировать ему любые расходы и убытки, которые он понесет в случае, если не выполнит инструкцию принципала и будет привлечен за это к ответственности. Полагаем, что данное обязательство с определенными оговорками указанные лица могли бы принять, чтобы создать комфортные условия для номинального держателя.

Существует еще ряд моментов, на которые необходимо обратить внимание при заключении соглашения акционеров с номинальным держателем, но они здесь не рассматриваются.

В заключение следует отметить, что, согласно п. 2 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг, номинальный держатель ценных бумаг по требованию владельца обязан обеспечить внесение в систему ведения реестра записи об их передаче на имя последнего. Данное положение желательно дополнить словами "если иное не предусмотрено соглашением акционеров, участником которого является владелец". Эта формулировка позволила бы избежать ситуации, когда участник (принципал), намеревающийся совершить действие, не соответствующее соглашению акционеров, инструктирует номинального держателя перерегистрировать акции общества на себя. В силу указанного положения п. 2 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг номинальный держатель будет обязан осуществить перерегистрацию акций и больше не сможет играть роль "защитного барьера", препятствующего совершению действий, нарушающих соглашение акционеров. Однако в случае дополнения Закона о рынке ценных бумаг предлагаемой формулировкой вероятность подобного развития событий можно минимизировать5.

 

Общество - Полагаем, что общество может быть участником соглашения акционеров, однако его обязательства в рамках такого соглашения перед другими участниками соглашения могут быть ограниченными. Так, на общество могли бы возлагаться дополнительные обязательства по распоряжению принадлежащими ему акциями в той мере, в какой это не противоречит требованиям Закона об АО. Также разумным и обоснованным представляется возложение на общество обязательства не регистрировать переход права собственности/обременения на акции, если это противоречит соглашению акционеров*(4). Однако вряд ли общество может быть принуждено исполнить решение, принятое участниками соглашения акционеров в соответствии с положениями такого соглашения, если при этом не была соблюдена процедура принятия такого решения, предусмотренная уставом общества. Это связано с тем, что именно устав является учредительным документом общества и обязательные для общества решения должны проходить процедуру принятия, установленную в уставе. Если же данное правило игнорируется, то это будет означать фактическую подмену учредительного документа (устава) соглашением акционеров, что противоречит российскому законодательству.

"Будущие" акционеры - Обязательства "будущих" акционеров из соглашения акционеров могут носить условный характер. Это значит, что такие обязательства могут вступать в силу с момента заключения соглашения акционеров с "будущим" акционером, но подлежат исполнению последним с момента, когда он формально становится акционером (т.е. когда на лицевом счете/счете депо такого лица появляется запись о наличии у него акций общества). Полагаем, что соглашение акционеров может также включать и текущие обязательства, которые могут подлежать исполнению уже с момента заключения соглашения акционеров таким лицом (в том числе обязательство о сохранении конфиденциальности и т.п.).

 

Глава II  Способы разрешения тупиковой ситуации в рамках акционерного соглашения.

2.1 Понятие тупиковой ситуации

Тупиковой обычно называют ситуацию, когда акционеры не могут достигнуть консенсуса по какому-либо ключевому вопросу деятельности компании и при этом ни один из них не обладает достаточным количеством голосов для принятия окончательного решения.

Положения акционерного соглашения о тупиковой ситуации обеспечивают возможность справедливо и окончательно разрешить все неустранимые противоречия, касающиеся ведения бизнеса либо соблюдения имеющихся договоренностей между акционерами. При этом итогом реализации действий, обозначенных сторонами в качестве способа урегулирования тупиковой ситуации (далее по тексту - deadlockdeadlockdeadlockeddeadlockeddeadlocking , Глагол – заходить в тупик), является выход одного из акционеров из бизнеса путем продажи принадлежащих ему акций. Порядок определения выкупной цены варьируется в зависимости от выбранного сторонами механизма урегулирования deadlock.6

Положения акционерного соглашения о выходе из тупиковых ситуаций структурируются следующим образом:

- определение условий, при  которых возникают основания  для применения механизма deadlock. Как  правило, таковыми являются разногласия  по ключевым вопросам относительно  управления компанией и контроля  над ее деятельностью.

- установление необходимого  числа собраний совета директоров  или другого органа управления  компании, после проведения которых, если решение так и не принято, возникает тупиковая ситуация;

- письменное формулирование  сторонами, оказавшимися в тупиковой  ситуации, своих позиций и разногласий  по спорному вопросу, после чего  высшие должностные лица акционеров  пытаются найти выход из положения. В акционерном соглашении может  быть предусмотрена обязательность  привлечения независимого посредника  для ведения такого рода переговоров;

- в случае если стороны  оказались не в состоянии выработать  взаимоприемлемое решение по  спорному вопросу, применение соответствующего  механизма урегулирования deadlock.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2.2 Обзор существующих  правовых механизмов разрешения  тупиковых ситуаций

"Русская рулетка" (Russian Roulette) - распространенный способ  урегулирования тупиковой ситуации, при котором риск выхода из  бизнеса практически поровну  распределяется между сторонами. В случае возникновения deadlock один  из двух акционеров (инициирующий) направляет другому акционеру (принимающему) предложение о выкупе его акций  с указанием цены, срока и иных  условий. Акционер, получивший такое  уведомление, имеет выбор: продать  свой пакет акций другому акционеру  по указанной цене либо наоборот - купить пакет другого акционера  по той же цене и на тех  же условиях.

"Техасская стрельба" (Texas Shootout) - механизм, отличающийся наличием  конкуренции ценовых предложений  о выкупе акций, подаваемых каждым  акционером. Каждая из оказавшихся  в тупиковой ситуации сторон  акционерного соглашения направляет  независимому посреднику запечатанное  и скрепленное печатью предложение  о цене, по которой она готова  выкупить акции другой стороны. После этого оба запечатанных  ценовых предложения одновременно  вскрываются посредником в присутствии  акционеров. Победившим считается  тот из них, кто предложит более  высокую цену. Далее победивший  акционер обязан приобрести (а  проигравший - продать) акции проигравшего  акционера по цене, указанной  в победившем ценовом предложении.

Указанные правовые конструкции эффективны лишь при определенных обстоятельствах:

- во-первых, они подразумевают, что совместное предприятие может  продолжать осуществлять свою  деятельность, руководить которой  будет один из оставшихся в  бизнесе партнеров, а это не  всегда возможно;

- во-вторых, тупиковая ситуация  может быть разумно урегулирована  с помощью данных правовых  механизмов при условии, что обе  стороны осведомлены о наличии  у каждой из них достаточных  финансовых средств для реализации  опциона;

- в-третьих, применение указанных  способов урегулирования deadlock подразумевает  заинтересованность принимающего  акционера в реализации опциона. Однако он может не захотеть  выкупать акции, а тем более  продавать свой пакет по цене  ниже рыночной. В этом отношении  механизм одностороннего определения цены при определенных обстоятельствах может оказаться пагубным для инициирующего акционера (например, если он осведомлен о том, что другая сторона не имеет достаточных ресурсов для принятия предложения о продаже или не заинтересована в покупке, что может повлечь предложение о продаже по цене ниже рыночной).

"Голландский аукцион" (Dutch Auction) - одна из разновидностей "техасской стрельбы", обязывающая  каждого акционера передать независимому  посреднику запечатанное и скрепленное  круглой печатью предложение  о минимальной цене, по которой  данный акционер намерен продать  свои акции другому акционеру. После этого оба запечатанных  ценовых предложения одновременно  вскрываются посредником в присутствии  акционеров. Победившим считается  тот, кто предложит наименьшую  цену продажи. Далее победивший  акционер обязан приобрести (а  проигравший - продать) акции проигравшего  акционера по цене, указанной  в проигравшем ценовом предложении.

Сдерживающий метод (Deterrence Approach) - механизм, цель которого заключается в недопущении возникновения тупиковой ситуации под страхом наступления негативных финансовых последствий для инициирующего акционера, связанных с выкупом или продажей акций. В данном случае обоюдный рисковый характер deadlock состоит в том, что любой акционер может первым заявить о возникновении тупиковой ситуации и таким образом получить существенное стратегическое преимущество.

Чаще всего сдерживающий метод применяется при распределении акционерного капитала компании поровну между двумя акционерами. В данном случае процедура инициируется путем направления принимающему акционеру уведомления о возникновении неразрешимых противоречий. После этого оценивается рыночная стоимость пакета акций, которым владеет каждый из акционеров. Оценка производится независимым экспертом и (или) аудитором. После определения рыночной стоимости принадлежащих акционерам акций инициирующий акционер будет обязан по своему выбору совершить одно из указанных действий:7

- выкупить пакет акций  принимающего акционера по цене, превышающей рыночную стоимость  на сумму, определенную сторонами  в соглашении (например, при распределении 50/50 цена выкупа может составить 125% от рыночной стоимости пакета  акций);

- продать собственные  акции принимающему акционеру  по цене, определенной акционерами  в соглашении (при распределении 50/50 цена выкупа может составить 75% от рыночной стоимости пакета  акций).

Возникновение тупиковой ситуации не всегда ведет к продаже акций одним из акционеров. Соглашение акционеров может также предусматривать ликвидацию компании при возникновении deadlock в случае, когда ни одна из сторон не заинтересована в том, чтобы другая сторона продолжала вести бизнес или чтобы в нем участвовали третьи лица.

Кроме того, акционеры могут прийти к соглашению о том, что при возникновении тупиковой ситуации решение по тому или иному спорному вопросу будет принимать председатель совета директоров компании или независимый внешний арбитр, в качестве которого могут выступить бухгалтер, юрист или другой указанный в соглашении специалист. Однако в последнем случае повышается риск придания публичной огласке информации о проблемах компании, что может негативно отразиться на финансовых показателях ее деятельности.8

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2.3 Практические аспекты разрешения deadlock

Опыт многих специалистов, имеющих дело с тупиковыми ситуациями, свидетельствует о том, что закрепленные в соглашении акционеров механизмы их урегулирования реализуются очень редко. Как правило, при возникновении deadlock партнеры совместного предприятия находят выход путем проведения переговоров, в которых руководствуются большей частью бизнес-суждениями, нежели юридическими аргументами. В некоторых ситуациях достижение консенсуса представляется весьма затруднительным, поэтому наступающие правовые и финансовые последствия напрямую зависят от конструкции способа разрешения тупиковой ситуации и формулировок, использованных в акционерном соглашении.

1. В частности, может возникнуть  проблема квалификации ситуации  в качестве deadlock, например, если одна  из сторон не является на  собрания акционеров, в результате  чего отсутствует необходимый  для решения вопросов кворум. По условиям акционерного соглашения deadlock не наступает, однако фактически  ситуация безвыходная. Существует  несколько вариантов предотвращения  развития событий в подобном  ключе. В соглашении акционеров  можно закрепить право стороны, посещающей собрания, решать поставленные  вопросы в отсутствие кворума. Но это довольно рискованный  и агрессивный подход. Более взвешенным  решением будет указание в  тексте соглашения на возникновение deadlock в случае отсутствия кворума. В этом случае виновен акционер, игнорирующий собрания, а дополнительные  права по выкупу или продаже  акций должны быть предоставлены  другому акционеру.