Теория отсылок в международном частном праве

Применение императивных норм в договорных отношениях представляет собой ограничение автономии  воли  сторон. Соглашение сторон о применении права иностранного государства выводит отношение из сферы действия местного права и может привести к его нарушению. Автономия воли может быть использована именно в целях обхода закона. В связи с этим в законодательстве многих стран правила о необходимости соблюдения определенных императивных норм национального права распространяются только (или в первую очередь) на договорные отношения.

4. Теория отсылок в международном частном праве

Скрытые коллизии представляют собой основную причину конфликта квалификаций. Скрытые коллизии принято называть «коллизиями коллизий» т.е. столкновением коллизионных принципов. Позитивные коллизии коллизий  — когда два и более правопорядка одновременно претендуют на регулирование одного и того же отношения. Негативные коллизии коллизий  — ни один из возможно применимых правопорядков не соглашается регулировать спорное правоотношение.

Скрытые коллизии лежат в  основе теории отсылок: обратной отсылки  и отсылки к третьему закону. Обратная отсылка  означает, что избранное на основе коллизионной нормы  страны суда иностранное право отсылает обратно к закону суда. Отсылка к третьему закону  имеет место в случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного отношения, а предписывает применить право третьего государства. Причины появления отсылок не только скрытые коллизии, но и характер коллизионной нормы: это норма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку в целом, в том числе не только к материальному, но и к коллизионному праву. Непосредственной причиной возникновения отсылок являются негативные коллизии коллизий.

Проблема отсылок имеет  принципиально различное правовое регулирование в законодательстве разных стран:

1) государства, предусматривающие  применение всей системы отсылок  в полном объеме, в том числе  отсылок третьей, четвертой и  т.д. степеней, пока не будет  выявлено право, предусматривающее  материальное регулирование спорного отношения (Австрия, Польша, Финляндия, государства бывшей Югославии);

2) государства, в праве  которых предусмотрена возможность  применения отсылок первой и  второй степени, но такая возможность  оговорена какими-либо принципиальными условиями (Мексика, Чехия, ФРГ);

3) государства, предусматривающие  возможность применения только обратной отсылки (Венгрия, Венесуэла, Румыния, Япония);

4) государства, предусматривающие  возможность применения отсылок  первой и второй степени либо  только обратной отсылки в  случаях, конкретно оговоренных в законе (Италия, Швейцария, Швеция, Россия);

5) государства, законодательство  которых полностью запрещает применение отсылок (Бразилия, Греция, Перу);

6) государства, законодательство  которых в принципе не содержит  регулирования этого вопроса (Алжир, Аргентина, Китай).

Институт отсылок  — одна из наиболее важных и сложных проблем, поэтому необходима унификация правил об отсылках  на международном уровне. Гаагская Конвенция 1995 г. о регулировании коллизий между национальным законом и законом домицилия  является одной из попыток разрешить проблему скрытых коллизий в формуле прикрепления «личный закон». Эта попытка не увенчалась успехом — Конвенция не вступила в силу и не оказала заметного влияния на национальное законодательство.

Право и практика всех государств содержат общее исключение из применения отсылок: они не применимы в договорных обязательствах. Теория отсылок не совместима с автономией воли, так  как стороны при выборе права  имеют в виду именно конкретное материально-правовое регулирование. Применение отсылок  способно извратить автономию воли, поскольку установления коллизионного  права могут предопределить применение права совсем другого государства, что не соответствует намерениям сторон.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Заключение.

Содержание иностранного права ex officio (по должности) в целях определения нормативно-правовой основы будущего судебного решения. Континентальная правовая система  — иностранное право понимается как целостная нормативная система, т.е. имеет такой же характер, что и национальная правовая система. Общее право  — иностранный правопорядок понимается как факт, подлежащий доказыванию наряду с другими фактическими обстоятельствами дела.

Европейская Конвенция относительно информации об иностранном законодательстве 1968 г.  устанавливает процедуру и механизм, предназначенные облегчить судам доступ к информации об иностранном праве. Государства-участники обязаны создать при министерствах юстиции специальные отделы либо самостоятельные ведомства:

-   занимающиеся сбором информации об иностранном национальном праве;

- отвечающие на запросы соответствующих иностранных и национальных органов о содержании национального и иностранного права;

- направляющие запросы в компетентные органы иностранных государств о содержании права данных государств.

 

 

 

 

 

Список литературы и нормативно правовые акты:

1. Гражданский кодекс РФ. — Ч. III. — Раздел VI.
2. Кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте) 1928 г. // Международное частное право: в 2-х кн. / Авт.-сост.: Н.Ю. Ерпылева, М.Б. Касенова. — М.: Омега-Л, 2008.
3. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. // СПС «Консультант-Плюс».
4. Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. // СПС «Консультант-Плюс».
5. Аничкин А.В. Институт обратной отсылки в современном международном частном праве // Московский журнал международного частного права. — 2001. — № 1.
6. Белов А.П. Публичный порядок // Право и экономика. — 1996. — № 19—20.
7. Бендевский Т. Международное частное право. — М.: Статут, 2005.
8. Вилкова Н.Г. Унификация коллизионных норм в странах СНГ // Хозяйство и право. — 1998. — № 10.
9. Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. — М., 2005.
10. Ерпылева Н.Ю. Коллизионное регулирование в современном международном частном праве // Законодательство и экономика. — 2002. — № 1.
11. Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник. — М., 2004.
12. Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве // Законодательство и экономика. — 1997. — № 23—24.
13. Канашевский В.А. Международное частное право –2006.
14. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. — М., 2004. — Ч. 3.
15. Монастырский Ю.Э. Понятие «ordre public» в международном частном праве // Российский ежегодник международного права. — 1992. — № 2.
16. Муранов А.И. Применение международным коммерческим арбитражем конкретных норм российского права и публичный порядок России: ошибки судебной практики // Московский журнал международного права. — 2003. — № 2.
17. Нешатаева Т.Н., Старженецкий В.В. Соблюдение баланса публичного и частного интереса // Вестник ВАС РФ. — 2000. — № 4.
18. Новикова О.В. Императивные нормы в МЧП // Государство и право. — 2006. — № 8.
19. Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного частного права. — 1992. — №2.
20. Тимохов Ю.А. Оговорка о публичном порядке в современной судебной практике // Государство и право. — 2006. — № 6.
21. Тимохов Ю.А. Применение иностранного права в практике российских судов // Международное частное право. Современная практика: Сборник статей / Под ред. М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. — М., 2000.
22. Тихомиров Ю.А. О способах анализа иностранных законов // Законодательство и экономика. — 2001. — № 5.
23. Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. — СПб., 2004.
24. Толстых В.Л. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. — СПб., 2006.