Коллизионные вопросы в области трудовых отношений

Оттоку молодых российских граждан за рубеж способствует современная языковая подготовка, а также наши бывшие соотечественники и выходцы из стран Восточной Европы, сумевшие развернуть в экономически развитых странах свое предпринимательское дело — супермаркеты, рестораны, гостиницы, бензоколонки и т.п. Предлагаемое ими вознаграждение в 1500 - 2000 долларов США ни в коей мере не устраивает коренное население, но для низко квалифицированного российского гражданина это зачастую большая удача.

Причиной выезда за рубеж  для трудоустройства высококвалифицированных специалистов также является, как правило, высокая заработная плата. По последним статистическим данным образовалась группа стран, которые в большей мере принимают российских граждан для трудоустройства: Кипр, Греция, Италия, Германия, Мальта, Гонконг, Сингапур, Гибралтар, Нигерия, Либерия, Канада, США, Израиль, Португалия и некоторые другие. Однако в связи с расширенными предложениями со стороны работодателей в США, учитывая преобладающее распространение среди российских специалистов знания английского языка, а также в силу экономических причин, США являются наиболее привлекательной страной для российской трудовой миграции.

Находясь за границей, наши специалисты подчиняются режиму рабочего времени и времени отдыха, установленному на предприятиях и в  учреждениях, где фактически работают. Они обязаны соблюдать все  правила внутреннего распорядка и инструкции по технике безопасности, действующие на этих предприятиях. Однако наши специалисты не вступают в трудовые отношения с местными организациями и фирмами и  те не становятся их нанимателями. Специалисты  продолжают оставаться в трудовых отношениях с пославшей их организацией, которая  выплачивает им подъемное пособие, заработную плату, оплачивает ежегодный отпуск и т.д.

Специалисты направляются за границу для оказания технического содействия в соответствии с контрактами, заключаемыми внешнеэкономическими объединениями  и другими организациями с  организациями и фирмами других стран. Контракты заключаются во исполнение межправительственных соглашений об экономическом и техническом сотрудничестве. В контрактах обычно предусматривается, что организация развивающейся страны, именуемая заказчиком, возмещает советской организации за работу ее специалистов месячные ставки в размере, определяемом в контракте. Выплата этих ставок производится со дня выезда специалистов из РФ и до дня их возвращения. Датой выезда и возвращения специалистов считается день пересечения ими государственной границы РФ.

Заказчик несет  также расходы по переезду специалистов в страну заказчика и обратно  в Россию, а в случае направления специалистов с семьей - также расходы по переезду семьи специалиста. При командировании специалиста на год и больший срок заказчик возмещает расходы по выплате подъемного пособия.

В соответствии с  условиями контрактов специалистам, командированным для оказания технического содействия, предоставляется жилая  площадь с обстановкой, отоплением и освещением и коммунально-бытовыми услугами, а в необходимых случаях  — транспортные средства для служебных  целей. Специалисты обеспечиваются также медицинской помощью. Им предоставляются  квалифицированные переводчики.

Во втором случае трудовые правоотношения возникают  в силу заключения трудовых контрактов.

Предоставление  права заключения трудовых контрактов российскими гражданами, временно выезжающими  на работу за границу, сделало необходимым, с одной стороны, оказание им помощи и содействия со стороны государственных  органов в заключении таких контрактов, а с другой - принятие мер, направленных на недопущение заключения всякого рода неравноправных и кабальных договоров при посредничестве коммерческих фирм (как отечественных, так и иностранных). Федеральная миграционная служба России в соответствии с Положением о ней, утвержденным постановлением Совета Министров от 1 марта 1993 г., призвана разрабатывать совместные с иностранными фирмами и компаниями проекты и программы по вопросам трудовой миграции российских граждан за границу. Эта служба призвана содействовать гражданам РФ в поиске работы и трудоустройстве за границей, организует регистрацию этих граждан и, что следует особо подчеркнуть, учет и контроль за соблюдением условий их трудовых контрактов.

Негосударственные организации могут осуществлять свою деятельность, связанную с трудовой миграцией граждан России, на основе лицензий (разрешений).

 

2.2. Российская практика трудоустройства граждан России  
за рубежом

 

В соответствии с Конституцией Российской Федерации согласно ст. 27 части 2, которой граждане России могут свободно выезжать за пределы страны и беспрепятственно возвращаться обратно, они также имеют право на самостоятельный поиск работы и трудоустройство за пределами территории Российской Федерации.⁴

Для самостоятельного выезда за пределы Российской Федерации с целью трудоустройства за рубежом, гражданин РФ должен иметь на руках следующие документы:

- действующий общегражданский заграничный паспорт гражданина Российской Федерации;

- действующую въездную рабочую визу или иное разрешение на въезд в страну предполагаемого трудоустройства;

- официальное приглашение от работодателя страны предполагаемого устройства.

Наибольшие гарантии работнику-мигранту при работе за границей предоставляются при заключении индивидуального контракта. В процессе заключения контракта достигается соглашение по перечню и содержанию обязательных условий. Контракт заключается в письменной форме. Его подписывают в 2-х экземплярах, один из которых хранится у работодателя, а другой у работника. Подписанный контракт служит основанием для возникновения трудовых отношений, в которые вступают по обоюдному согласию зарубежный работодатель и работник. При этом преследуется цель максимально возможного учета интереса договаривающихся сторон путем определения их взаимных обязательств.

В соответствии с рекомендациями Международной организации труда от 1 июля 1949 года № 86, в контракт включаются обязательные условия, без которых контракт не считается заключенным, и дополнительные условия, включение которых зависит от воли сторон. Если в процессе работы необходимо внести изменения, то это допускается только по обоюдному согласию⁵.

Контракт должен содержать все необходимые сведения, такие как:

- имя и фамилия трудящегося, а также место и дата рождения, его семейное положение, местожительство и место вербовки;

- характер работы и место ее исполнения;

- профессиональная категория, в которую он зачисляется, и трудовые функции;

- размер оплаты за работу в нормальные, сверхурочные и ночные часы, в праздничные и отпускные дни, а также порядок выплаты заработной платы;

- любые премии, надбавки и пособия;

- условия, при которых работодатель может производить удержания из вознаграждения работника и размер этих удержаний;

- срок действия контракта, а также условия его возобновления и расторжения; основания по досрочному расторжению контракта;

- условия, на которых разрешается въезд на территорию иммиграции и пребывание в ней;

- порядок покрытия проездных расходов мигранта и членов его семьи;

- порядок покрытия проездных расходов по возвращению на родину и др.

Трудовой контракт должен быть переведен на понятный мигранту язык и до его выезда или по прибытии в страну работы по найму ему вручается один экземпляр контракта. Прежде, чем подписывать контракт, покажите его юристу.

Российским юридическим  лицам, вне зависимости от его  организационно – правовой формы  желающим работать в сфере трудоустройства граждан за границей, необходимо получить лицензию в соответствии с Федеральным Законом «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ⁶ и  Постановлением Правительства РФ  от 08.10.2012 N 1022 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности, связанной с оказанием услуг по трудоустройству граждан Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации»⁷.

Решение о выдаче или об отказе в выдаче лицензии принимается в течение 45 дней со дня получения заявления со всеми необходимыми документами.

 

2.3. Трудоустройство  иностранных граждан в России

 

Трудовая деятельность иностранных  граждан на территории РФ регламентируется в соответствии с Федеральным  законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан  в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ)⁸. Под трудовой деятельностью при этом понимается работа иностранного гражданина в РФ на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) (п. 1 ст. 2 Закона N 115-ФЗ).

Иностранные граждане в РФ пользуются правом свободно распоряжаться  своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (п. 1 ст. 13 Закона N 115-ФЗ). Для осуществления  трудовой деятельности, в том числе  для работы по трудовому договору, иностранный гражданин, по общему правилу, должен получить разрешение на работу, а работодатель (заказчик работ (услуг)) — разрешение на привлечение и использование иностранных работников (п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ). Исключение из этого правила установлено для отдельных категорий иностранных граждан, перечисленных в подпунктах 1-9 п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ.

Следует иметь в виду, что  для приема на работу граждан, въехавших  на территорию России в безвизовом режиме, работодателю не нужно получать разрешение на привлечение и использование  иностранных работников (п. 4.5 ст. 13 Закона N 115-ФЗ). Так, граждане Республики Казахстан  и Республики Таджикистан имеют  право въезжать на территорию России без получения визы (ст. 1 Соглашения между Правительством Республики Беларусь, Правительством Республики Казахстан, Правительством Кыргызской Республики, Правительством Российской Федерации  и Правительством Республики Таджикистан  о взаимных безвизовых поездках граждан (Минск, 30 ноября 2000 г.), ратифицированного  Федеральным законом от 07.08.2001 N 114-ФЗ).

Следовательно, в рассматриваемом  случае организации не нужно получать разрешение на привлечение и использование  иностранного работника⁹. Для трудоустройства такого работника достаточно наличия у него разрешения на работу. Получить такое разрешение иностранец может самостоятельно либо через организацию, в установленном порядке осуществляющую трудоустройство иностранных граждан в РФ, либо через своего представителя (п. 2 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ).

Разрешение на работу иностранному гражданину выдается федеральным органом  исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом  в соответствии со специальным Административным регламентом (утвержден приказом ФМС  России, Минздравсоцразвития России, Минтранса РФ и Росрыболовства от 11.01.2008 N 4/1/2)¹⁰.

Отметим, что разрешение на работу иностранному гражданину не требуется  только в случаях, указанных в  п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ. В частности, разрешение не требуется, когда иностранец является постоянно проживающим  на территории РФ, то есть имеет вид  на жительство (п. 1 ст. 2 Закона N 115-ФЗ).

Если же иностранец имеет  разрешение на временное проживание (то есть согласно п. 1 ст. 2 Закона N 115-ФЗ является временно проживающим иностранным  гражданином) либо имеет только миграционную карту и не имеет ни вида на жительство, ни разрешения на временное проживание (то есть согласно п. 1 ст. 2 Закона N 115-ФЗ является временно пребывающим иностранным  гражданином) и при этом не относится  к категориям иностранных граждан, указанным в пп.пп. 2-9 п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ, то для приема на работу у него должно быть разрешение на работу.

Пример. Постановлением Московского городского суда от 18.03.2013 г.¹¹ по делу № 7-567/13 Товарищество собственников жилья «Самоцвет», ИНН 111411383568 зарегистрированное в ИФНС №46 по г. Москве, 111333 г. Москва, ул. Горная д. 114 признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 0000 рублей. При рассмотрении дела судьей установлено, что ТСЖ, в нарушение п. 9 ст. 13.1 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ, допустило привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина при отсутствии у этого гражданина разрешения на работу.

Факт правонарушения и  вина ТСЖ в его совершении подтверждаются: распоряжением о проведении внеплановой  выездной проверки от 19 июня 2012 года N 313; протоколом осмотра территории от 20 июня 2012 года и фототаблицей к нему; объяснениями С., Б. и Д. от 20 июня 2012 года; справкой УФМС России по г. Москве от 20 июня 2012 года, протоколом об административном правонарушении МС N 0970512 от 20 июня 2012 года, составленным в отношении гражданина Республики Украина Д. по ст. 18.10 КоАП РФ; постановлением суда о привлечении  Д. к административной ответственности  по ст. 18.10 КоАП РФ; актом проверки соблюдения условий привлечения и использования  иностранных работников от 20 июня 2012 года; ответом Главы Управы района Замоскворечье г. Москвы от 22 июня 2012 года на запрос; выпиской из Единого  государственного реестра юридических  лиц о юридическом лице Товарищество собственников жилья "Самоцвет"; определением о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 10 июля 2012 года; протоколом об административном правонарушении от 10 сентября 2012 года в отношении ТСЖ "Самоцвет" по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

В силу части пятой ст. 11 Трудового кодекса РФ¹² (далее — ТК РФ) на трудовые отношения с участием иностранных граждан на территории РФ, если иное не предусмотрено международным договором РФ, распространяются правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права.

Таким образом, с иностранцем, как и с любым работником, заключается  трудовой договор, а также оформляется  приказ о его приеме на работу (часть  первая ст. 16, ст. 68 ТК РФ).

Перечень документов, предъявляемых  гражданином работодателю при заключении трудового договора, определен в  ст. 65 ТК РФ. При этом запрещается  требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо предусмотренных  трудовым законодательством.

При приеме документов от иностранного гражданина необходимо учитывать следующее.