Понятие и правовые основы ненадлежащей рекламы

Введение

Успешное продвижение  товаров, работ, услуг на рынке немыслимо  без проведения рекламных мероприятий. Реклама может выражаться любым  способом, в любой форме и с  использованием любых средств. Чаще всего реклама распространяется через СМИ, путем размещения специальных  рекламных конструкций на зданиях, улицах и т.д.

Реклама является одним из наиболее значимых социально-экономических  явлений современного российского  общества, которое нуждается в  правовом регулировании.

Использование ненадлежащей рекламы для приобретения необоснованных преимуществ перед другими конкурентами в настоящее время является одной  из значимых социально-экономических  и правовых проблем. Данная ситуация усугубляется зачастую отсутствием  у современных российских предпринимателей морально-этических блоков и рамок, которые в цивилизованных государствах играют роль барьеров при использовании  рекламы.

 

§1. Понятие и правовые основы ненадлежащей рекламы

Термин «реклама» происходит от латинского слова «reclamare» - выкрикивать. Наше законодательство содержит легальное  определение термина «реклама». Статья 3 ФЗ «О рекламе» под рекламой понимает информацию, распространенную любым способом, в любой форме  и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу  лиц и направленная на привлечение  внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке¹.

В Гражданском кодексе  РФ реклама квалифицируется как  «приглашение делать оферты» (ст. 437): иногда это называют «вызов на оферту». Реклама  отличается от оферты (предложения  заключить договор) двумя признаками: она всегда обращена к неопределенному  кругу лиц, ее целью не является сообщение  о существенных условиях будущего договора. Реклама всего лишь показывает отличительные  свойства товара, информирует потребителей о нем².

Рекламу нужно отличать также  от публичной оферты (п. 2 ст. 437, ст. 494 ГК РФ), потому что последняя, обращенная к неопределенному кругу лиц, должна содержать все существенные условия договора розничной купли-продажи. Однако есть ситуации, когда понятия  рекламы и публичной оферты могут  совпадать. Например, реклама услуг  сотовой связи часто сопровождается подробной информацией о тарифном плане и условиях подключения  к нему, реклама автомобилей - информацией  об их стоимости, условиях приобретения со скидками и т.п., кредитная организация  может в рекламе сообщать об условиях принятия денежных средств в депозиты. Распространяя подобную рекламу - публичную  оферту, - рекламодатели, как правило, делают оговорку «предложение действительно до такой-то даты» или «предложение действительно до появления новой информации».

С правовой точки зрения цель и назначение рекламы можно  определить как призыв начать и завершить  торговую сделку. Исходя из этого, а  также учитывая огромную роль рекламы  в рыночной экономике, многие аспекты  рекламной деятельности урегулированы  правовыми нормами. Наиболее важные среди них - нормы, определяющие правовое положение рекламных фирм, взаимоотношения  между ними и рекламодателями, рекламораспространителями  и рекламоисполнителями (договорные отношения), способы и формы рекламы, требования, предъявляемые к рекламной  деятельности и содержанию самой  рекламы. В последнем случае следует  выделить нормы, запрещающие недобросовестную рекламу и устанавливающие правовую ответственность за нее.

Признакам является то, что  реклама должна быть добросовестной и достоверной (ст. 5 ФЗ о рекламе). Соответственно, недобросовестная реклама  и недостоверная реклама не допускаются³.

Понятие «ненадлежащая реклама» действующий Закон о рекламе  существенно упростил и определил  как рекламу, не соответствующую  требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии со ст. 16 данного  Закона размещение текста рекламы в  периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и  материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой «реклама»  или пометкой «на правах рекламы». Объем рекламы в таких изданиях должен составлять не более чем 40% объема одного номера периодических печатных изданий.

В силу ч. 7 ст. 38 Закона ответственность  за несоблюдение требований названных  норм несет рекламораспространитель, которым в соответствии со ст. 2 Закона признается юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами.

Ненадлежащая реклама  включает в себя недобросовестную и  недостоверную рекламу. Тогда как  в прежней редакции Закона «О рекламе» ненадлежащая реклама определялась как недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения  требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством  Российской Федерации. Вместе с тем  ст. 5 Закона о рекламе устанавливает  общие требования к рекламе и  раскрывает содержание недобросовестной и недостоверной рекламы.

Таким образом, понятие «ненадлежащая  реклама» носит собирательный характер и включает в себя три составляющих элемента. Прежде всего, определение  ненадлежащей рекламы раскрывается через цели Федерального закона РФ «О рекламе». В качестве второго  элемента можно выделить перечень видов  ненадлежащей рекламы. Третьим элементом  являются указанные в статье 5 Федерального закона РФ «О рекламе» общие требования к рекламе, нарушение которых, позволяет  отнести рекламу к ненадлежащей. Представляется целесообразным сформулировать понятие ненадлежащей рекламы в  одной статье. На основе анализа  положений Федерального закона РФ «О рекламе» предлагается следующая правовая конструкция (общее определение) ненадлежащей рекламы: «Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, которая не соответствует  общим требованиям, предъявляемым  к ее содержанию статьей 5 настоящего закона, либо не соответствует специальным  требованиям, предъявляемым к ее содержанию, ко времени, месту и способу  распространения, а также требованиям  рекламирования отдельных видов  товаров, установленных действующим  законодательством Российской. Федерации»⁴.

 

 

 

 

 

§2. Виды ненадлежащей рекламы

Законодательство выделяет следующие виды ненадлежащей рекламы.

Недобросовестной признается реклама, которая:

- содержит некорректное  сравнение рекламируемого товара  с другими товарами, находящимися  в обороте.

Так, например, решением ФАС  России от 20.12.2007 по делу РЦ.08.07.45 признана ненадлежащей реклама универсального пятновыводителя «Vanish», распространявшаяся в июне - октябре 2007 года в эфире телеканалов «Первый», «Россия» «RE№-TV», «НТВ», «СТС», «5 канал», «СТО», как нарушающая требования пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 «О рекламе» (далее Закона). На основании данного решения ФАС России выдало ООО «Рекитт Бенкизер» предписание от 20.1.2007 № 13 о прекращении законодательства о рекламе и требованием прекратить распространять рекламу универсального пятновыводителя «Vanish», сопровождающуюся словами «с этими средствами столько вещей испорчено» и указанием на продукцию других производителей⁵.

- порочит честь и достоинство  или деловую репутацию лица, в  том числе конкурента;

- представляет собой рекламу  товара, реклама которого запрещена  данным способом, в данное время  или в данном месте;

- является актом недобросовестной  конкуренции в соответствии с  антимонопольным законодательством.

Недостоверная реклама содержит не соответствующие действительности сведения в отношении:

- преимуществ рекламируемого  товара перед находящимися в  обороте, которые произведены  другими изготовителями или реализуются  другими продавцами;

- таких характеристик  товара, как природа, состав, способ  и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условия  применения, наличие сертификата  соответствия, сроки годности и  сроки службы товара;

- наличия товара на  рынке, возможности его приобретения  в указанных объемах, периоде  времени и месте;

- стоимости или цены  товара, порядка его оплаты, размера  скидок и других условий приобретения  товара;

- дополнительных условий  оплаты;

- гарантийных обязательств  изготовителя или продавца товара;

- исключительных прав  на результаты интеллектуальной  деятельности и приравненных  к ним средств индивидуализации  юридического лица;

- ссылок на какие-либо  рекомендации либо на одобрение  юридических или физических лиц;

- фактической степени  спроса на товар⁶.

В рекламе не допускается  использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений  и выражений, в том числе в  отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека, официальных государственных  символов (флагов, гербов, гимнов), объектов культурного наследия (памятников истории  и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного  наследия, включенных в Список всемирного наследия. Эту рекламу можно назвать  неэтичной.

Однако правильнее было бы сказать, что к неэтичной относится  реклама, порочащая не только объекты  культурного наследия, но и письменные произведения, составляющие национальное и мировое достояние, например Библию.

Реклама не должна содержать  предосудительные сведения не только в отношении объектов, являющихся национальным и мировым достоянием, но и в отношении объектов, не являющихся таковыми⁷.

Во избежание споров следовало  бы указать, кто и в каком порядке  определяет, составляют ли объекты  творчества национальное или мировое  культурное наследие. Если государственные  символы (флаг, герб, гимн) в Законе названы, то религиозные - нет. Тем более важно  определить, кто решает вопрос, является ли опороченный в рекламе объект религиозным символом.

Скрытой признается реклама, оказывающая неосознаваемое потребителями  рекламы воздействие на их сознание, в том числе путем использования  специальных видеовставок (двойной  звукозаписи), а также иными способами. Она нередко присутствует в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в иной информации, формально  распространяемой не в целях рекламы. Скрытая реклама запрещена.

Так, на российском рынке  алкогольной продукции была представлена водка из США под названием  «Белый орел». После запрета рекламы  алкогольных напитков на телевидении  довольно долго «крутили» ролик, в котором под музыку П. Чайковского  из «Лебединого озера» и на фоне танца «маленьких лебедей» из-за кулис  появлялся пьяный человек и падал  на пол с восклицанием «Я - белый  орел». Данный ролик был запрещен как скрытая реклама американской водки.

Наибольшую общественную опасность представляет заведомо ложная реклама, вводящая потребителей в заблуждение  в результате отсутствия в ней части существенной информации о рекламируемом товаре или способе его приобретения и использования. К ненадлежащей рекламе, исходя из закрепленного определения, можно отнести рекламу товаров эротического характера, если в ней допущены нарушения, установленные для эротических изданий.

К сожалению, Закон о рекламе  не относит к ненадлежащей неэстетичную рекламу, так как в российском законодательстве ничего не сказано  о красоте и художественности рекламы. А ведь плохо оформленная  реклама из-за ненадлежащего качества полиграфического воспроизведения  или реклама, лишенная красоты и  художественности по вине рекламодателя  или рекламопроизводителя, портит ландшафт, наносит вред эстетическому восприятию. Следовательно, неэстетичная реклама  должна быть отнесена к ненадлежащей, а значит, к запрещенной⁸.

Итак, виды ненадлежащей рекламы  указываются в статье 5 Закона о  рекламе⁹. Однако, в Федеральном законе «О рекламе» отсутствует единое правовое основание для классификаций ненадлежащей рекламы.

Приведем отдельные примеры  ненадлежащей рекламы. Одним из ярких примеров недобросовестной рекламы являлась наружная реклама сухариков "Кириешки". Суть рекламы – плакат, на белом фоне которого находились засохшие хлебные корки и кожура от банана или от апельсина, а слоган гласил: "Настоящие сухарики корочками не назовут". Данное заявление порочило честь, достоинство и деловую репутацию конкурента "3 корочки" и было снято с мест распространения буквально через месяц.

К недобросовестной рекламе  также можно отнести пример судебного  разбирательства с компанией "Мобильные  ТелеСистемы" (МТС) за утверждение "Плати  только за последнюю" услуги "Джинс-Минута". Такое заявление вводит потребителей в заблуждение, так как отсутствует в рекламе часть существенной информации.

Пример недостоверной  рекламы – реклама пива "ПИТ", а точнее, его упаковки. В телевизионной  версии рассказано о том, что пиво "ПИТ", благодаря своей упаковке, обладает рядом свойств, которыми не обладает пиво в других пластиковых  упаковках, в частности, оно защищено от воздействия ультрафиолетовых лучей. В этом и заключается недостоверность. Такую рекламу Министерство по антимонопольной  политике (МАП) оштрафовала и сняла  с эфира.

Пример неэтичной рекламы, который вызвал множество споров и судебных разбирательств с МАП  – реклама пива "Тинькофф". Суть – солнце, океан и шикарная яхта, на которой две девушки в  полуобнаженном виде и молодой человек, который их обнимает. По мнению МАП, эта реклама провоцировала на групповой секс. По этим соображениям было принято решение снять с  телевизионного эфира данный ролик.  
К яркому примеру можно заведомо ложной рекламы отнести компании "Ридерз Дайджест", "Евро-Шоп" и "Пост-Шоп". Эти фирмы занимаются вовлечением потребителя в различные игры с призами.  
Скрытый вид рекламы распространен на телевидении, а в частности в фильмах. Примеров множество. Например, в фильме "Окно" Джонни Депп курил только лишь "L&M", в фильме "Трасса 60" рекламируется "Pepsi Cola", в фильме "Послезавтра" герой ездит на машине марки "Honda" и так далее.