Contractul de franchising

       Know-how-ul (engl. – a şti cum) reprezintă prin sine: „1. cunoştinţe tehnice prezentînd o noutate relativă şi subiectivă, nebrevitabile sau brevitabile dar nebrevitate, referitoare la fabricarea, funcţionarea, întreţinerea ori comercializarea unor mărfuri sau privitoare la elaborarea şi punerea în lucrare a unor tehnici ori procedee. 2. ansamblul formulelor, definiţiilor tehnice, documentelor, desenelor şi modelelor, reţetelor tehnice, procedeelor, experienţei de producţie şi a altor asemenea elemente ce servesc la fabricarea unui produs determinat. 3. formulă prin care se desemnează arta de fabricaţie, subsumînd ansamblul de noţiuni, cunoştinţe şi de experienţă, de operaţii şi procedee necesare unui produs. 4. cunoştinţele şi experienţa acumulată pentru aplicarea în practică a unei anumite tehnici. 5. expresie ce desemnează procedele de fabricaţie sau cunoştinţele privitoare la utilizarea şi aplicarea de tehnici industriale”. [12, p.199] 

 În ce priveşte reputaţia de afaceri pe care o posedă franchiser-ul, aceasta nu poate fi transmisă franchisee deoarece reputaţia nu poate constitui obiect al contractului de franchising, fiindcă este un drept personal nepatrimonial, inseparabil de personalitatea franchiser-ului şi nu poate fi înstrăinat. Însă, cu toate acestea transmiterea mărcii comerciale include indirect şi „exploatarea” reputaţiei de afaceri.

       Ordinea transmiterii drepturilor asupra obiectelor proprietăţii intelectuale include transmiterea „de iure” şi „de facto” a acestor drepturi. Transmiterea „de iure” a drepturilor date constă  în conformarfea lor în modul stabilit de legislaţia ţării franchiser-ului sau franchisee. Transmiterea „de facto” reprezintă prin sine transmiterea reală de către franchiser franchisee-ului a documentaţiei tehnice şi comerciale, la fel şi prezentarea informaţiei necesară franchisee puntru realizarea drepturilor acordate lui prin contract.

      Obiectul contractului conform Legii RM „cu privire la franchising” reprezintă acordarea de către franchiser franchisee dreptul de a produce şi/sau a comercializa anumite produse (mărfuri), de a presta anumite servicii în numele şi cu marca franchiser-ului, precum şi acţiunile ultimului în vederea acordării asistenţei tehnice şi organizatorice franchisee.

      Din prevederile legale reiese că franchiser-ul transmite dreptul exclusiv al său asupra denumirii de firmă şi mărcii de produs sau de serviciu, fără a indica şi alte obiecte al drepturilor exclusive. Însă, aceasta nu presupune faptul, că franchiser-ul nu poate acorda franchisee şi alte obiecte ale proprietăţii intelectuale ce aparţin franchiser-ului cu drept de exclusivitate.

      În această ordine de idei, tragem concluzia că, denumirea de firmă  şi marca comercială (de produs sau de serviciu) constituie obiectele principale şi obligatorii, utilizate în contractul de franchising. La încheierea unor contracte ce n-ar prevedea acordarea drepturilor asupra denumirii de firmă şi mărcii comerciale, ar duce la examinarea acestor contracte ca fiind diferite de cele de franchising.

____________________________

12. M.N. Costin . Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, vol. II ,  p.199

Termenul contractului. Reieşind din prevederile legale, şi anume art.1176 Cod civil prevede că durata contractului se determină de către părţi cu luarea în considerare a cerinţelor desfacerii bunurilor şi a serviciilor asupra cărora s-a convenit. În al.2 al aceluiaşi articol se menţionează că dacă durata nu este determinată sau depăşeşte 10 ani, oricare din părţi are dreptul să rezilieze contractul cu respectarea unui termen de preaviz de un an. Dacă nici una din părţi nu exercită dreptul de reziliere, contractul se prelungeşte de fiecare dată pentru 2 ani.

O asemenea teză reese şi din conţinutul art.9 a Legii RM „cu privire la franchising”. Părţile stabilesc, de obicei, un termen concret de acţiune al contractului şi posibilitatea încetării contractului înainte de expirarea termenului contractului. Acest termen trebuie să fie destul de mare, ca ambele părţi să aibă posibilitatea de a obţine maximum avantaje din contract, şi să permită francizatului restituirea cheltuielilor suportate (pentru procurarea de imobil, inventar şi alte bunuri) pînă la începutul desfăşurării activităţii.

Preţul , la fel este un element esenţial al contractului de franchising. Preţul – reprezintă sumele băneşti prevăzute de contract care se acordă franchiser-ului ca plată pentru utilizarea în activitatea sa antreprenorială a drepturilor exclusive acordate lui de franchiser, în bază de contract. În conformitate cu art.11 a Legii RM „cu privire la franchising”, plăţile prevăzute de contract, care se acordă franchiser-ului, se stabilesc în expresie bănească sau naturală în formă de plată iniţială unică şi de royalty.

Plata iniţială unică se acordă pentru dreptul de folosire a mărcii pe teritoriul determinat, precum şi pentru compensarea cheltuielilor efectuate de franchiser, inclusiv pentru instruirea personalului şi consultaţii.

Royalty reprezintă recompense periodice proporţionale indicilor de activitate, convenite între părţile contractuale.

     În practică sunt cunoscute mai multe feluri de plată a remuneraţiei franchiser-ului:

• plata fixă unică – ce înseamnă că franchiser-ul primeşte doar o singură dată suma bănească, pentru „pachetul de drepturi exclusive” acordate franchisee-ului;
• plata iniţială, ce este efectuată în cote părţi – poate fi utilizată în locul plăţii fixe unice, de exemplu, 20% - la momentul semnării contractului, 20% - după deschiderea primului obiect, 20% - la momentul finalizării studiilor ş.a. m.d.;
• plăţile fixe periodice – sunt efectuate pe parcursul duratei şi în mărimea sumei stabilite de contractul de franchising. Acestea sunt înfăptuite sub formă de plăţi licenţiate (royalty) sau plăţi de servicii. Royalty devine pentru franchiser principalul izvor de venit primit ca rezultat al acordării „complexului de afaceri” franchisee-ului;
• defalcări din încasările primite de franchisee – sunt plăţile efectuate de franchisee în dependenţă de încasările primite. Pentru franchisee acest tip de plată este convenabil, deoarece el va fi nevoit să plătească în dependenţă de încasările realizate, ceea ce nu poate fi efectuat în cadrul metodelor de plată indicate mai sus;
• plata sub forma de adaos comercial la preţul angro a mărfurilor, vîndute de către franchiser franchisee-ului;
• plata pentru publicitatea şi promovarea mărfurilor sau serviciilor în cadrul unei pieţe concrete – sunt plăţi băneşti plătite suplimentar franchiser-ului, în caz că ultimul este obligat prin contract să asigure publicitatea şi promovarea mărfurilor şi serviciilor;
• remuneraţia pentru unele servicii specifice, acordate de franchiser – sunt sumele băneşti plătite de franchisee în cazul cînd franchiser-ul acordă servicii de ordin consultativ cum ar fi: aprecierea şi alegerea locului amplasării unităţii comerciale, negocierile în cadrul convenţiei de leasing, relaţiile cu publicul şi cu presa, etc.

       Trebuie de menţionat că în practica internaţională a contractelor de franchising în acelaşi moment pot fi utilizate, de regulă, cîteva tipuri de plăţi (remuneraţii).                                   Aşa, deseori sunt întîlnite combinarea plăţilor fixe mici cu royalty, avînd în vedere existenţa şi remuneraţiilor speciale. Cuantumul şi formele plăţilor, modul şi termenii achitărilor se stabilesc de către părţi în contractul de franchising (p.4 , art.11 al Legii cu privire la franchising).

      Forma contractului. Contractul de franchising trebuie încheiat în scris. Nerespectarea formei duce la nulitatea contractului (art.1172 Cod civil).

       Această concluzie o putem face reieşind din cele stabilite de art.9 al Legii, care prevede conţinutul contractului şi care indică că contractul de franchising intră în vigoare la data semnării lui sau la o altă dată prevăzută de contract. Forma scrisă al acestui contract este dictată de complicitatea şi diversitatea drepturilor şi obligaţiilor părţilor, continuitatea lui, particularităţile lui de executare. Forma scrisă  a contractului este generată şi de înregistrarea obligatorie a lui la Agenţia de Stat pentru Protecţia Proprietăţii Industriale. Aceasta este condiţionat de faptul  existenţei în contractul de franchising a stipulaţiilor ce prevăd transmiterea drepturilor asupra obiectelor proprietăţii industriale (invenţii, modele utile, desene industriale, mărci de comerţ). Neînregistrarea contractului duce, reieşind din Lege (art.9 al.4) la nevalabilitatea lui.

       În alte state, cum ar fi Federaţia Rusă, contractul de franchising necesită o dublă înregistrare. În primul rînd contractul necesită a fi înregistrat la organul care a înregistrat franchiser-ul (ca persoană juridică sau anreprenor individual). Dacă franchiser-ul este înregistrat în ţară străină şi executarea contractului de franchising va avea loc pe teritoriul Rusiei, atunci contractul necesită a fi înregistrat la organul care a înregistrat beneficiarul. Necesitatea unei astfel de înregistrări este condiţionată de faptul utilizării mijloacelor de individualizare al antreprenorilor sau a mărfurilor şi serviciilor lor, ce poate aduce atingeri altor participanţi ai circuitului economic, în primul rînd consumatorilor. [13]

Însă, această condiţie obligatorie este criticată de alţi autori. [14] Baza criticii constă în faptul, că deobicei contractele de franchising prevăd o serie de articole confidenţiale şi trecînd prin organele de înregistrare pot fi cunoscute altor persoane terţe, şi nu se ştie la ce efecte nedorite va putea aduce contractul dacă nu va fi înregistrat la organele respective. Şi dimpotrivă, conform aceleeaşi păreri, se consideră justificată înregistrarea contractelor de franchising la organele proprietăţii intelectuale.

      După părerea mea este suficientă expunerea contractului de franchising numai unei înregistrări şi anume la Agenţia de Stat pentru Protecţia Proprietăţii Industriale.

 

 

 

 

 

________________________

13.  Е.А. Суханов. Договор коммерческой концессий

14. А.З. Майлер, .Анализ главы 54 «Договор коммерческой концессий» ГК РФ // Апрель 1999

3. DREPTURILE, OBLIGAŢIILE ŞI RĂSPUNDEREA PĂRŢILOR ÎN BAZA CONTRACTULUI DE FRANCHISING

 

a) Drepturile şi obligaţiile franchiser-ului

 

Caracterul bilateral obligaţional al contractului de franchising presupune existenţa la fiecare din părţi atît a drepturilor, cît şi a obligaţiilor.

Legea RM „cu privire la franchising” nu enumeră concret drepturile şi obligaţiile, iar art.13 al Legii indică că „drepturile şi obligaţiile franchiser-ului şi franchisee se reglementează de legislaţie şi de contractul de franchising”. Deci în cazul dat legislaţia nu ne indică ce drepturi şi obligaţii, trebuie să fie precizate în contract ca fiind imperative, lăsînd aceasta la alegerea părţilor. Însă, indiferent care vor fi ele, conform p.(d) art.9 al Legii, drepturile şi obligaţiile sunt condiţii obligatorii pentru includerea în contractul de franchising.

Astfel, în Codul civil în art.1173 sunt prevăzute obligaţiile franchiserului şi anume al.1 prevede că „franchiserul este obligat să pună la dispoziţia franchiseeului o totalitate de bunuri incorporale, de drepturi, mărci de producţie, de modele, aranjamente, decoraţii, de concepte asupra aprovizionării, desfacerii şi organizării, precum şi alte date sau cunoştinţe utile promovării vînzărilor. Al.2 al aceluiaşi articol menţionează că franchiserul este obligat, în plus, să protejeze programul comun de prestare a franchisei împotriva intervenţiilor unor terţi, să-l perfecţioneze pe parcurs şi să sprijine franchiseeul în activitatea acestuia prin îndrumare, informare şi perfecţionare profesională.

În aşa mod, prima şi principala obligaţie a franchiser-ului constă în faptul asigurării transmiterii franchisee a întregului complex de drepturi exclusive conform contractului. Această obligaţiune poate fi dedusă din însăşi noţiunea franchising-ului (art.1 al Legii), unde se indică că „partea denumită franchiser acordă părţii denumite franchisee – dreptul de a produce şi/sau a comercializa anumite produse (mărfuri), de a presta anumite servicii în numele şi cu marca franchiser-ului”. Însă, cum s-a menţionat mai anterior această normă nu interzice transmiterea în baza contractului de franchising dreptul exclusiv şi asupra unor altor obiecte ale proprietăţii intelectuale sau industriale (ex. Invenţiile, know-how-ul, desene industriale, etc.).

Legea RM „cu privire la franchising” nu indică concret cui îi revine obligaţia înregistrării contractului la Agenţia de Stat pentru Protecţia Proprietăţii Industriale. Însă, reieşind din art.1 al Legii se poate de presupus că înregistrarea contractului trebuie făcută de franchiser, deoarece anume el transmite drepturile sale exclusive şi anume el trebuie să înregistreze trecerea lor conform contractului. Însă, prin contract acestei obligaţii poate fi supus şi franchisee. [15, p.629] 

O altă obligaţie a franchiser-ului este acordarea beneficiarului a unui ajutor permanent de ordin tehnic şi consultativ, ce include asistenţă în instruire şi perfecţionare a lucrătorilor beneficiarului. Impunerea franchiser-ului a unei astfel de obligaţii este destul de logică, mai ales, în cadrul contractului de franchising încheiat pe un termen lung. Totuşi obiectele drepturilor, transmise în baza contractului de franchising, de regulă, se desăvîrşesc, perfecţionează continuu. Deaceea, franchisee este cointeresat obiectiv în primirea de noi informaţii, ce ar îmbunătăţi poziţia lui pe piaţă. La rîndul său, franchiser-ul pentru ajutorul informaţional acordat poate primi o careva remuneraţie. Această obligaţie este prevăzută în art.9 al.2 lit.(e) a Legii „cu privire la franchising”, care indică angajamentul franchiser-ului de a acorda asistenţă părţii denumită franchisee.

Fiind un element esenţial al contractului, după părerea lui V. Negară, asistenţa se exprimă prin servicii de marketing, de engineering, întrucît franchiser-ul furnizează tot ceea ce este necesar pentru buna organizare a franchisee-ului în vederea asigurării eficienţei activităţii acestuia şi realizării scopului comun. În acest context, se menţionează că asistenţa poate fi nu numai tehnică, dar şi juridică, financiară, ceea ce reprezintă principalul avantaj pe care franchisee-ul îl obţine în cadrul operaţiunii. Important este de relevat faptul că asistenţa trebuie să fie acordată continuu, pe tot parcursul executării contractului.

Pe lîngă cele indicate, franchiser-ul mai poate avea obligaţia de control al calităţii mărfurilor (lucrărilor şi serviciilor) produse (efectuate), prestate de franchisee în temeiul contractului de franchising. Deoarece această obligaţie la fel se stabileşte în interesele franchiser-ului ce îşi menţine în aşa fel reputaţia sa comercială, ea poate şi să lipsească din condiţiile contractului, deoarece fiind considerate ca condiţie neesenţială.

 

____________________________

15. Е.А. Суханов.. Договор коммерческой концессии ,  p.629

Însă, trebuie de avut în vedere că contractul de licenţă privind folosirea mărcii de comerţ (ca parte a contractului de franchising) în corespundere cu al.5 art.24 al Legii RM „cu privire la mărcile comerciale şi denumirile de origine a mărfurilor” trebuie să conţină condiţie privind controlul din partea licenţiarului (titularul dreptului) a calităţii mărfurilor licenţiatului (utilizatorului). [16, p.20] 

Franchiser-ul ca persoană, care este cunoscută mai bine cu procesul fabricării producţiei (prestării serviciilor şi efectuării lucrărilor), îi este mult mai uşor de a controla calitatea lor, decît franchisee-ul. Mai mult ca atît franchiser-ul este cointeresat ca mărfurile, lucrările şi serviciile prestate (produse sau efectuate) de franchisee să fie la acelaşi nivel calitativ ca ale sale.

     Codul European de Etică pentru franchising prevede în p.2.1 următoarele obligaţii:

1. înainte de a demara reţeaua sa franchise, franchiser-ul trebuie să desfăşoare o afacere cu succes, pentru o perioadă rezonabilă de timp şi cel puţin o unitate pilot;
2. franchiser-ul va fi proprietarul sau va vea drepturi legale de folosinţă a numelui său comercial în reţea, a mărcii sau a altor elemente de identificare;
3. franchiser-ul va oferi franchisee-ului posibilităţi de pregătire iniţială şi asistenţă şi/sau comercială continuă pe toată perioada înţelegerii.

Deasemenea franchiser-ului îi revine obligaţia legală de a veghea la păstrarea identităţii şi reputaţiei reţelei de franciză, în calitatea sa de iniţiator şi garant al acestei reţele.

 

b) Drepturile şi obligaţiile franchisee

Din  prevederile legale ale art.1174 Cod civil „franchiseeul este obligat să plătească o sumă de bani a cărei mărime se calculează, în principiu, ca o fracţiune din volumul de vînzări care să corespundă cu contribuţia programului de prestare a franchisei la volumul de vînzări. El mai este obligat să utilizeze programul de prestare a franchisei în mod activ şi cu diligenţa unui bun întreprinzător, precum şi să procure bunuri şi servicii prin franchiser sau prin intermediul unei persoane desemnate de acesta dacă măsura respectivă era legătură nemijlocită cu scopul contractului”.

Conform art.1 al Legii „cu privire la franchising” franchiser-ul acordă franchisee– dreptul de a produce şi/sau a comercializa anumite produse (mărfuri), de apresta anumite servicii în numele şi cu marca franchiser-ului. De aici rezultă că 

__________________________

16. Е.А. Суханов. Коммерческая концессия (гл.54). Комментарий к ГК РФ  ,p.

 

franchisee primeşte dreptul de a utiliza marca comercială şi alte mijloace de individualizare al franchiser-ului (complex de drepturi exclusive, obiecte al cărora pot fi la fel şi informaţia comercială protejabilă, invenţiile, know-how-ul, desenele şi modelele industriale precum şi alte obiecte). Reieşind din aceasta, prima obligaţie a franchisee-ului constă în aceea că el utilizează complexul de drepturi exclusive primite, în strictă conformitate cu condiţiile contractului, în modul şi venitul cuvenit.

La înfăptuirea acestei obligaţii de bază franchisee este dator:

1. să folosească în cadrul activităţii sale de antreprenoriat denumirea de firmă al franchiser-ului în modul prevăzut de contract. Dacă în contract sunt incluse careva limitări, ce ţin de utilizarea firmei, ele trebuie respectate, de exemplu, interdicţia de a afişa denumirea de firmă în locurile, unde se vînd băuturi spirtoase;
2. să respecte instrucţiunile şi indicaţiile franchiser-ului, îndreptate spre asigurarea conformităţii  caracterului, metodelor şi condiţiilor de utilizare a complexului de drepturi exclusive cu faptul, cum acest complex este utilizat de către beneficiar. La fel să respecte indicaţii, ce se referă la oformarea interioară şi exterioară ale încăperilor comerciale, folosite de franchisee ca drepturi exclusive transmise lui conform contractului. Dacă în contract nu este limitat numărul indicaţiilor (instrucţiunilor) sau conţinutul lor, ele pot fi de orice natură.
3. să nu divulge secretele procesului de producere al franchiser-ului, precum şi altă informaţie confidenţială, primită de la el. În acest caz în contract necesită a fi stipulate acele informaţii, care constituie secretul comercial. În caz contrar, în caz de vînzări va fi greu de vorbit despre răspunderea franchisee-ului, pentru divulgarea secretului comercial, Legea noastră nu prevede o astfel de obligaţie lăsînd acest fapt la alegerea (prudenţa) părţilor. Însă Codul civil în art.1175 prevede obligaţia de informare şi confidenţialitate, şi anume: „la încheierea contractului, părţile au obligaţia de a se informa în mod deschis şi complet despre circumstanţele care vizează franchisingul şi de a pune la dispoziţia celeilalte părţi informaţia necesară în conformitate cu principiul bunei-credinţe.

O altă obligaţie principală, ce reiese din noţiunea contractului de franchising este plata de către franchisee a remuneraţiei pentru folosirea drepturilor exclusive transmise prin contract. Plăţile în contract trebuie să prevadă modalitatea de plată, forma de plată, precum şi cuantumul şi termenii efectuării plăţilor. Reglementarea remuneraţiei este făcută de art.11 al Legii „cu privire la franchising” şi de contractul de franchising.

Reieşind din scopul contractului – promovarea pe piaţă a mărfurilor şi serviciilor, putem aborda o altă obligaţie a franchisee cum este – asigurarea corespunderii calităţii mărfurilor produse, lucrărilor efectuate şi serviciilor prestate în baza contractului cu calitatea mărfurilor, lucrărilor şi serviciilor produse, efectuate sau prestate de franchiser. Obligaţia dată reiese şi din conţinutul p.2 art.5 al Legii care menţionează că „... producerea şi/sau comercializarea de produse (mărfuri), prestarea de servicii, efectuate de franchisee...”, trebuie să corespundă „... standardelor şi cerinţelor privind calitatea stabilita de franchiser”.

Autorul M.Macovei [17, p.15]  , parafrazănd Codul European de Etică pentru Franchising, enumeră următoarele obligaţii ale franchisee-ului:

• să se ocupe permanent de creşterea firmei sale şi de păstrarea identităţii comune de afaceri şi a bunului renume a reţelei de franchising;
• să ofere franchiser-ului date economice pentru a-i uşura evaluarea serviciilor şi rezultatelor, ceea ce este absolut necesar unui management eficient;
• să asigure accesul franchiser-ului la documentele firmei;
• să nu cedeze unei a treia părţi know-how-ul pe care l-a primit de la franchiser, atît în timpul contractului, cît şi după încetarea acestuia;

      În afară de cele menţionate M.N. Costin [18, p.307], mai enumeră următoarele obligaţii:

• să respecte regulile şi politicile stabilite de franchiser;
• să respecte cu stricteţe condiţiile prevăzute de contract cu referire la desfacerea produselor sau la prestarea serviciilor;
• să respecte zona teritorială în care activează potrivit convenţiei;
• să acorde franchiser-ului dreptul de control  privind respectarea strictă a metodelor şi tehnicilor de comercializare sau de prestare de servicii, precum şi la calitatea publicităţii făcute pe plan local.