Ипотека в различных странах мира

Залогодержателем по данному  залогу являются банк или иная кредитная  организация либо юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой  заем на приобретение или строительство  жилого дома или квартиры.

Ипотека возникает также  в силу прямого указания Федерального закона «Об участии в долевом  строительстве многоквартирных  домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые  законодательные акты Российской Федерации» от 30.12.2004 № 214-ФЗ (ст. 13)[88] с момента государственной регистрации договора участия в долевом строительстве. Залогодержателями являются участники долевого строительства.

Предметом ипотеки в данном случае являются земельный участок, принадлежащий застройщику на праве  собственности, или право аренды на указанный земельный участок  и строящийся на этом земельном участке  объект недвижимости.

В этой же статье названного Закона, в пункте 2 содержится норма  о том, что при государственной  регистрации права собственности  застройщика на незавершенный строительством объект объект признается находящимся  в залоге у участников долевого строительства  с момента государственной регистрации  права собственности. Соответственно, при регистрации права собственности  застройщика на незавершенный строительством объект или на помещения в составе объекта в ЕГРП вносится запись об ипотеке в силу закона.

Как видно, указанные законы и др. (см. ниже по тексту) устанавливают  так называемую законную ипотеку, т.е. ипотеку, возникающую в силу прямого  предписания закона[89] .

Во избежание множества  «скрытых» ипотек, допускающих возможность  двойных продаж (с которыми еще  в XIX веке боролись российские и французские  цивилисты), предусмотрена норма  о государственной регистрации  ипотеки в силу закона.

Внесены изменения в законодательство о государственной регистрации  ипотеки в силу закона[90] . Так, по Федеральным законам от 29 июня 2004 № 58-ФЗ (в ред. от 18.07.2005), от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ (ред. от 30.12.2004), от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (ред. от 30.12.2004), от 30.12.2004 № 214-ФЗ, от 02.11.2004 № 127-ФЗ (в ред. от 21.07.2005) государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется без представления отдельного заявления и без уплаты государственной пошлины. Она подлежит регистрации одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом[91] . Аналогичная норма содержится и в Инструкции о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам, утвержденной Приказом Минюста РФ, Госстроя РФ и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 г. № 289/235/290 (в ред. Приказа Минюста РФ № 18, Госстроя РФ № 34, ФКЦБ РФ № 03-14/пз от 07.02.2003)[92] .

Права залогодержателя по ипотеке в силу закона могут быть удостоверены закладной.

Правила ГК о залоге, регулирующие отношения по ипотеке, возникающие  в силу договора, соответственно, применяются  и к ипотеке, возникающей на основании  закона, если законом не установлено  иное.

В соответствии с п. 2 ст. 2 Закона о регистрации «государственная регистрация прав проводится на всей территории Российской Федерации по установленной настоящим Федеральным законом системе записей о правах на каждый объект недвижимого имущества в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Внесение записей о законных ипотеках укладывается в систему записей, предусмотренную действующим законодательством.

Государственной регистрации  законных ипотек важна для соблюдения принципа публичности (гласности) ипотеки. Этот принцип получил закрепление  в п. 1 ст. 7 Закона о регистрации: «Государственная регистрация прав носит открытый характер, сведения единого государственного реестра о любом объекте недвижимости должны быть предоставлены любому лицу при предъявлении им установленных  документов и письменного заявления».

Ипотечные правоотношения могут  быть оформлены также соглашением  об ипотеке при включении их в  кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство. В отношении формы и государственной  регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные  для договора об ипотеке ст. 10 Закона об ипотеке (в ред. от 30.12.2004)[93] .

Такая ситуация возможна в  случае, если после заключения и  составления основного договора стороны затем решили обеспечить этот договор ипотекой. В этом случае стороны, как правило, составляют дополнительное соглашение о залоге недвижимости либо приложение к уже действующему договору. Это приложение (дополнительное соглашение) также подлежит государственной  регистрации (Шевчук Д.А.).

Несоблюдение указанных  правил влечет недействительность договора о залоге.

Если предметом ипотеки  является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество  должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

Оценка предмета ипотеки  определяется в соответствии с законодательством  Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем (см. подробнее Шевчук Д.А. Организация  и финансирование инвестиций: Учебное  пособие.– Ростов-на-дону: Феникс, 2006).

В том случае, когда права  залогодержателя удостоверяются закладной, то данное обстоятельство следует оговорить  в тексте договора ипотеки в обязательном порядке, за исключением случаев  выдачи закладной при ипотеке  в силу закона (п. 6 ст. 9 Закона об ипотеке) (в ред. от 24 декабря 2002 г.). В соответствии со статьей 13 настоящего Федерального закона, вместе с таким договором  в орган, осуществляющий государственную  регистрацию прав, представляется закладная. В том случае, когда заключение соответствующего договора влечет возникновение  ипотеки в силу закона, при составлении  закладной предъявляются соответствующий  договор и закладная. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, делает на закладной отметку о  времени и месте государственной  регистрации, нумерует и скрепляет  печатью листы закладной в  соответствии с абзацем вторым пункта 3 статьи 14 Закона об ипотеке (в ред. от 30.12.2004)[94] .

Процедура регистрации ипотеки  жилища начинается только по заявлению  залогодателя или залогодержателя  после государственной регистрации  вещных прав залогодателя на недвижимое имущество (ст. 29 Закона о регистрации). При государственной регистрации  ипотеки указываются данные о  залогодержателе, предмете ипотеки, стоимость  обеспеченного ипотекой обязательства  или данные о порядке и об условиях определения этой стоимости.

В соответствии с принципом  внесения (обязательности) все права  на недвижимость должны быть внесены  в ипотечные книги (по российскому  законодательству – в Единый государственный  реестр прав на недвижимое имущество  и сделок с ним). Именно с внесением  в такие книги законодательства многих стран (в том числе и  современное российское законодательство) связывают само существование права  залога недвижимого имущества. В  соответствии с п. 1 ст. 2 Закона о  регистрации государственная регистрация  прав – это юридический акт  признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с ГК РФ. Она является единственным доказательством существования  зарегистрированного права.

Полностью разделяю мнение В.В. Попкова о необходимости сокращения действующего месячного срока для  регистрации ипотеки (п. 5 ст. 20 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (ред. от 30.12.2004)). При месячном сроке государство само создает ситуацию, при которой либо заемщик вынужден ждать регистрации договора и, соответственно, получения кредита, либо банк-кредитор вынужден рисковать[95] , выдавая кредит в расчете на то, что договор о залоге недвижимости будет зарегистрирован.

Зарегистрированное право  на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке.

Наличие в нашем отечественном  законодательстве действующего принципа обязательности (внесения) государственной  регистрации ипотеки означает, что  ипотека приобретает юридическое  значение для третьих лиц лишь с момента ее государственной  регистрации (п. 2 ст. 10 Закона об ипотеке). Не является исключением и ипотека  в силу закона, которая также может  приобрести значение для третьих  лиц только с момента государственной  регистрации.

При государственной регистрации  права собственности заемщика на жилой дом или квартиру в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с  ним одновременно с записью о  собственнике недвижимого имущества  делается запись об обременении имущества  ипотекой в пользу банка или иной кредитной организации либо юридического лица, предоставивших кредит или целевой  заем на приобретение или строительство  жилого дома или квартиры.

Федеральными законами от 24 декабря 2002 г. № 179-ФЗ, от 30.12.2004 № 216-ФЗ пункт 1 ст. 77 Закона об ипотеке изложен  в новой редакции. В настоящее  время ипотека в силу закона возникает  независимо от того, построены или  приобретены жилой дом или  квартиры за счет кредитных (заемных) средств  «полностью либо частично».

В развитие указанной нормы  Федеральный закон от 30 декабря 2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом  строительстве многоквартирных  домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые  законодательные акты Российской Федерации»[96]предусмотрел необходимость указывать в выписке  из Единого государственного реестра  прав следующие сведения: о земельном  участке, на котором создается объект недвижимого имущества, в состав которого входят жилые и нежилые помещения (являющиеся предметами договоров участия в долевом строительстве); об ипотеке; наличие зарегистрированных договоров участия в долевом строительстве (с перечнем объектов долевого строительства); фирменные наименования (наименования) юридических лиц – участников долевого строительства (фамилии, имена, отчества физических лиц – участников долевого строительства). При государственной регистрации договора участия в долевом строительстве также вносится запись («особые отметки») распространения права залога на создаваемый объект недвижимого имущества. Данная запись осуществляется при возникновении на основании федерального закона залога земельного участка или залога права аренды.

Публичный характер государственной  регистрации ипотеки предусмотрен и ст. 26 Закона об ипотеке. Открытость сведений имеет огромное значение для  всего рынка недвижимости. Без  свободы получения информации о  юридическом состоянии конкретного  объекта недвижимости невозможно решение  субъектами рынка вопроса о целесообразности сделок по его поводу.

В теории гражданского права  и в практике ипотечного законодательства стран с устоявшимися правовыми  традициями к числу основополагающих принципов залога недвижимости, помимо обязательности (внесения), гласности (публичности), относятся принципы специальности  и старшинства. В современных  условиях это должно означать, что, благодаря учинению в Едином государственном  реестре записи об ипотеке, в имуществе  залогодателя выделяется особый объект – конкретное недвижимое имущество, специально предназначенное для  удовлетворения требований кредитора  в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения должником обязательства. И только благодаря этому принадлежащее  залогодержателю право залога приобретает  характер права на чужую вещь. По своей природе данное право носит  характер преимущественного в том  смысле, что заложенная недвижимость как имущественная ценность предназначена  для преимущественного удовлетворения требований залогодержателя перед  другими субъектами.

В соответствии с принципом  старшинства внесенные в книгу  залоговые права осуществляются в порядке времени их внесения. Этот принцип закреплен в ч. 2 п. 1 ст. 43 Закона об ипотеке (в ред. Федерального закона от 30.12.2004 № 216-ФЗ): «Очередность залогодержателей устанавливается на основании данных Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о моменте возникновения ипотеки...».

Уступка прав по обеспеченному  ипотекой обязательству (основному  обязательству) в соответствии с  пунктом 1 статьи 389 Гражданского кодекса  Российской Федерации должна быть совершена  в той форме, в которой заключено  обеспеченное ипотекой обязательство (основное обязательство).

Последующая ипотека подлежит государственной регистрации. В  последующем договоре об ипотеке  делаются отметки обо всех регистрационных  записях о предшествующих ипотеках того же имущества. Отметка о последующей  ипотеке вносится в регистрационные  записи обо всех предшествующих ипотеках того же имущества.

Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых  удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки она  признается ничтожной.

Благодаря наличию указанных  принципов и их законодательному закреплению, при залоге недвижимости кредитор верит, как неоднократно указывалось  в юридической литературе, не личности должника, а специально обособленной вещи, из стоимости которой он (кредитор) сможет в дальнейшем при неисправности  должника получить удовлетворение даже в тех случаях, когда заложенная недвижимость перейдет к другому  собственнику.

Принципы специальности  и старшинства концентрированно выражены в самом определении  договора об ипотеке, данном ч. 1 п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке[97] .

По решению регистратора прав государственная регистрация  может быть отложена. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, запрашивает необходимые документы  или требует устранения выявленных несоответствий (см. ст. 21 Закона об ипотеке (в ред. Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 216-ФЗ)).

Указанное приостановление  регистрации возможно по решению  регистратора прав не более чем на месяц. Неустранение в течение указанного срока причин, препятствующих регистрации прав, ведет к обязанности регистратора прав отказать заявителю в регистрации прав и сделать об этом соответствующую запись в книге учета документов.

Отдельным основанием для  приостановления государственной  регистрации ипотеки жилища до разрешения вопроса по существу являются (п. 4 ст. 21 Закона об ипотеке):

– наличие судебного спора о правах на недвижимое имущество, являющееся предметом ипотеки;