Тендер, аукцион, конкурс, торги: общее и особенное

7 Федеральных арбитражных судов округов, апелляционных арбитражных судов, а также арбитражных судов субъектов РФ.

Научная новизна диссертационного исследования. Диссертация является первой попыткой комплексного научного исследования конкурса как способа заключения договора в предпринимательской деятельности.

В работе определено юридическое значение основных стадий проведения конкурса, выявлена сущность конкурса, а также специфика проведения конкурса как формы торгов.

Основные теоретические положения, выносимые на защиту.

1. Проведение конкурса является одним из способов заключения договора, при котором оферта и акцепт получают специальное выражение в законе, адекватно присущее рыночной экономике.
2. В законодательстве предусмотрены как конкурсы на заключение договора, конкурсы на право заключения договора, так и конкурсы по отбору участников. Основными отличиями конкурсов по отбору участников являются цели, на достижение которых направлено проведение конкурса, а также критерии определения победителя конкурса (при проведении конкурсов по отбору участников такими критериями являются не условия договора, а квалификация участника). Анализ нормативных актов, предусматривающих проведение конкурсов по отбору участников, позволяет выделить два их вида: первый - это конкурсы, предметом которых является право на заключение договора, являющиеся разновидностью конкурсов-торгов; второй вид фактически представляет собой предварительный квалификационный отбор участников, поскольку их победителю предоставляется лишь право в дальнейшем быть привлеченным к осуществлению определенной деятельности, либо право участвовать в последующих конкурсах, проводимых организатором.
3. Принципами проведения конкурса являются: состязательность, равноправие участников, прозрачность, недопустимость ограничения прав на участие в конкурсе, объективность в выборе победителя конкурса. В работе проанализированы договоры, существо которых не позволяет заключить их

8 путем проведения конкурса, и выявлено, что при заключении таких договоров отсутствует элемент состязательности.

4. Переторжка представляет собой конкурсную процедуру, в ходе которой участники вправе изменить цену или иные условия первоначальной оферты к заключению договора, исходя из анализа предложений конкурентов. Переторжка применялась при проведении конкурсов в дореволюционной России, применяется и в настоящее время при проведении конкурсов для собственных нужд хозяйствующего субъекта.
5. При передаче функций по проведению конкурса специализированной организации между заказчиком конкурса и организатором заключается агентский договор. При проведении конкурсов на размещение государственных или муниципальных заказов договор, заключаемый со специализированной организацией, является отдельным видом агентского договора, построенного по модели договора поручения, однако предусматривающего установление солидарной ответственности принципала (заказчика, уполномоченного органа) за действия агента (специализированной организации).
6. При проведении конкурсов на право заключения договора протокол о результатах конкурса, квалифицируемый как предварительный договор, имеет ряд особенностей по сравнению с признаками, указанными в ст. 429 ГК РФ: а) иной срок для заключения основного договора; б) протокол о результатах конкурса может быть подписан не стороной основного договора; г) к форме протокола о результатах конкурса не применяются положения ст. 429 ГК РФ о форме предварительного договора.
7. Положения ГК РФ об организации и проведении конкурсов нуждаются в совершенствовании. Предлагается:

- дополнить ГК РФ определением  понятия «конкурс». Конкурс представляет  собой форму торгов, проводящихся  специально назначенной конкурсной  комиссией, осуществляющей выбор  победителя в соответствии со следующими критериями: лучшие условия (не только и не обязательно цена),

9 предлагаемые участниками  и (или) способность участника наилучшим  образом осуществить определенную  деятельность;

дополнить п. 2 ст. 448 ГК РФ, предусмотрев обязательное указание в извещении о проведении конкурса информации о переторжке;

уточнить в ГК РФ понятие времени проведения конкурса. Временем проведения конкурса считать время выбора победителя на заседании конкурсной комиссии;

внести изменения в п. 5 ст. 448 ГК РФ, предоставив организатору конкурса право указать в извещении о проведении конкурса иной срок для подписания протокола о результатах конкурса в связи с тем, что срок для подписания протокола о результатах конкурса, предусмотренный п. 5 ст. 448 ГК РФ является недостаточным и практически не соблюдается.

Практическое значение диссертации. Положения диссертации могут быть использованы при организации и проведении конкурсов различными субъектами предпринимательской деятельности, при разработке нового и совершенствовании действующего российского законодательства. Материалы диссертации могут быть также использованы при преподавании дисциплин «Предпринимательское право», «Гражданское право», «Коммерческое право» в юридических вузах.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре предпринимательского (хозяйственного) права Московской государственной юридической академии. Основные выводы и предложения изложены в публикациях автора, а также на Пятой международной научно-практической конференции «Проблемы развития предприятий: теория и практика». Материалы использовались автором при разработке локальных нормативных актов, регулирующих проведение конкурсов в организациях холдинга РАО «ЕЭС России». Положения диссертации были опробованы при организации и проведении конкурсов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для нужд города Москвы.

10 Структура диссертации. Структура работы обусловлена целями и характером исследования и состоит из трех глав, каждая из которых включает в себя три параграфа, и библиографического списка.

Развитие законодательства о проведении конкурсов в России

В дореволюционной России торги являлись основным способом приобретения товаров для государственных нужд. Сделки, оформляющие закупку товаров для государственных нужд, в русском праве носили наименование казенных поставок (подряда). Сохранился Указ Алексея Михайловича от июля 1654 г., о подрядной цене на доставку в Смоленск муки и сухарей: «Государь указал послать свои Государевы грамоты к Москве к Боярам и в городы к Воеводам, и к приказным людем: велено на Москве и в городах Государев указ всяким людем сказать, которые люди похотят уговориться везти под Смоленск муку ржаную и сухари, и они б с теми людми уговаривались; а давали им за муку за четверть по сороку и по сороку по пяти алтын и по полугоры рубли, а то им ведено сказывать, что у них с того подрядного хлеба пошлин нигде не возьмут». Говоря современным языком, за перевоз определенного объема груза назначалась различная цена. На таких условиях подрядчик должен был отвезти хлеб в Смоленск, при этом освобождаясь от пошлины. Конкурса как такового еще нет, но уже появились первые его составляющие: публичный заказ, условия, поиск исполнителей. Тем не менее, сведения о государственных закупках в XVII в. отрывочны и скупы.

Активизация экономических отношений в России во времена Петра Первого вызвала рост числа торгов. В 1721 г. был принят Регламент Камер-коллегии, закрепивший основные положения распределения государственных заказов на конкурсной основе, а в 1722 г. - «Регламент о управлении адмиралтейства и верфи». Вопросы снабжения Адмиралтейства и верфи считались в числе важнейших и инструкции по их решению находились в первой главе «Регламента о управлении адмиралтейства и верфи», в пункте 15 «Каким образом подрядчиков сыскивать и с ними договариваться».

Предписываемый в указанных документах порядок работы с подрядчиками является фактически прообразом современного законодательства по проведению конкурсов.

В целях уведомления о проведении торгов подготавливались специальные билеты, которые отправлялись полицмейстеру, который должен был вывесить их в наиболее видных местах: «Каждый подрядъ чинить такимъ образомъ: когда оный понадобиться, тогда написать билеты, въ которыхъ изобразить подрядъ и терминъ, съ котораго числа, и по которому месту, куда приходить, и записываться у Оберъ-Комиссара отъ подряда и покупки; и послать къ Полицімейстеру дабы оне прибить в удобнихъ местахъ. А для публикованія въ городахъ, послать въ Магистратъ, чтобы оттель послали указы въ городы и публиковали» .

Регламент об управлении адмиралтейства и верфи 1722 г. определял наиболее подходящее время для опубликования сведений о проведении торгов. Обер-комиссар в присутствии контролера провозглашал цену, которую прибывшие подрядчики хотели получить за выполненную работу. Претендент должен был собственноручно написать свои условия. По окончании установленного для приема заявок срока участников торгов три раза в неделю приводили в коллегию и спрашивали, кто меньше возьмет за подряд. Подряд отдавался предложившему нижайшую цену при условии, что подрядчик был надежен, для чего обер-комиссар освидетельствовал поручительства, а сведения передавал в коллегию.

Конкурс как форма торгов

В российской правовой науке отсутствует единое общепринятое определение понятий «торги» и «конкурс». Некоторые ученые, давая определение указанных понятий, стараются выявить главный, сущностный принцип, лежащий в основе торгов. Так, например, Гримм Д.Д. определял публичные торги как «особую форму вступления в договор, сущность которых заключается в том, что одна сторона предлагает вступить в сделку с тем, кто предложит наиболее выгодные условия, например, готов заплатить наибольшую цену или исполнить подряд дешевле других».

Победоносцев К.П видел сущность торга в удержании решительной воли: «Самая сущность публичного торга состоит в этом удержании. Здесь от лица правительства или от частного лица делается публичное предложение вступить в договор об известном предмете с тем, кто даст больше (продажа) или кто возьмет меньше (торги на работу, поставку и пр.). Таким образом, предлагающий обязывается не пред известным лицом, а пред тем, кто даст больше или возьмет меньше» .

Брагинский МИ. указывает, что «в основе представлений о конкурсе как особой правовой конструкции лежит идея состязательности...Состязательность в конкурсе направлена на достижение результата, притом оптимального. Соответственно и победителем (выигравшим) признается тот, кто представляет лучший результат по сравнению с предложенными остальными участниками»109.

В учебнике Гражданского права под редакцией Сергеева А.П. и Толстого Ю.К. сформулировано понятие торгов, как одного из способов заключения договоров, сущность которого состоит в том, что договор заключается организатором торгов с лицом, выигравшим торги no . Тем не менее, организатор торгов не всегда является стороной договора, на право заключения которого проводились торги.

По мнению Винавера A.M. конкурс представляет собой «заключение юридической сделки с любым лицом, предложившим наиболее выгодные условия».1 1

Балакин В.В. указывает: «Торги являются одним из видов юридических фактов, имеющих цель - последующее заключение гражданско-правового договора и являющихся предпосылкой для этого». Аналогичное определение сформулировано Турсуновой Ю.С.: «Собственно, торги - особый правовой феномен, который лежит в плоскости оснований возникновения гражданского правоотношения, по своей структуре представляющий собой особый вид юридических фактов, включающий в себя объявление о проведении торгов и фиксацию результатов торгов».113

Толковый словарь русского языка определяет понятие «конкурс» через понятие «соревнование», а именно: «конкурс - это соревнование, имеющее целью выделить лучших участников, лучшие работы». Горный устав 1893 г. вообще отождествлял понятия «соревнования» и «конкурс». Так, в соответствии со ст. 781 Горного устава конкурсный механизм реализовывался в двух формах: в виде торгов, то есть аукционов, и в виде соревнований, то есть конкурсов. Различие между торгами и соревнованиями заключалось в предмете конкурсной процедуры. Предметом торга назначалась условная цена. Победителем соревнований признавался участник, предложивший условия, наиболее соответствующие целям соревнования .

Другими авторами подчеркивается содержательный аспект торгов. Так, Гольмстен А.Х. рассматривал проведение конкурсов как «четырехкратный обмен мыслей, завершающийся заключением договора»115. В качестве четырех актов автор указывал определение организатором цены вещей (формирование предложения), предложение участвующим дать лучшее предложение, признание победителя (выражение воли в смысле принятия предложения) и принятие ответа лицом, сделавшим предложение. Дернбург Г. отмечал, что «в самом факте публичного торга высказывается лишь всеобщее приглашение вступить в сделку» .

Классификация конкурсов. Особенности проведения отдельных видов конкурсов

Классификация представляет собой распределение предметов по группам (классам), при котором каждый класс имеет свое постоянное, определенное место261.Критериями для классификации конкурсов могут служить следующие.

В зависимости от круга лиц, приглашаемых для участия в конкурсе, можно выделить открытые и закрытые конкурсы. По процедуре допуска к участию различают конкурсы с предварительным квалификационным отбором и без предварительного квалификационного отбора. По допустимости изменения требований к предмету конкурса выделяют одноэтапные и двухэтапные конкурсы. По предмету конкурса следует выделить конкурсы на заключение договора и конкурсы, предметом которых является только право на заключение договора.

Конкурсы могут проводиться как с целью удовлетворения потребности в каких-либо товарах, работах и услугах, так и с целью продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг). Конкурсы, проводимые в первом случае, принято называть конкурсами «на закупку». Типичным примером конкурсов «на закупку» являются конкурсы на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в соответствии с Законом о размещении заказов. В качестве примера конкурсов «на продажу» можно привести проведение конкурса как способа приватизации государственного и муниципального имущества (конкурс по продаже предприятия как имущественного комплекса или акций созданного при приватизации открытого акционерного общества, которые составляют более чем 50 процентов уставного капитала указанного общества) в соответствии с Законом о приватизации. Однако выделение конкурсов «на закупку» и «на продажу» не является их классификацией в связи с отсутствием единого критерия. Выделение конкурсов «на закупку» и «на продажу» не охватывает, например, конкурсов на право заключения договора аренды и др.

В зависимости от сферы проведения конкурса в предпринимательской деятельности можно выделить конкурсы на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных нужд, конкурсы, проводимые при приватизации государственного и муниципального имущества, конкурсы по подбору инвесторов на право реализации инвестиционных проектов и т.п.

В зависимости от присутствия участников при выборе победителя и оглашении результатов выделяют гласные и негласные конкурсы. В соответствии с п. 5.2.9., п. 5.2.10. Методических рекомендаций по разработке условий (требований) инвестора (заказчика) при подготовке подрядных торгов, утвержденных Минстроем РФ (Протокол от 17.02.1995 г. № 5), гласными торгами являются торги с участием оферентов или их полномочных представителей в процедуре торгов и с оглашением их результатов, негласными признаются торги без участия в любой форме оферентов в процедуре торгов и с сообщением результатов только их победителю. В соответствии с п. 1.11. Временного положения «Об организации и проведении торгов (конкурсов) на строительство объектов таможенной инфраструктуры в Российской Федерации, утвержденного Приказом Государственного таможенного комитета РФ от 08.05.1997 № 251, предусматривается также проведение торгов с участием иностранного оферента и без участия иностранного оферента.