Защитник в уголовном процессе

    Поскольку субъектами проверки и оценки доказательств  являются только дознаватель, следователь, прокурор или суд, думаю указанным  субъектам уголовного процесса следует  приобщать предметы, документы, представленные защитником, путем проведения следственных действий, в частности выемки, а после проведенного защитником опроса, производить допрос лица с соблюдением всех требований УПК РФ к проведению данного следственного действия.

    Обобщая вышеизложенное, полагаю, что на практике только непосредственное изъятие следователем (дознавателем, прокурором), того или иного предмета, документа, а также допрос лица, может обеспечить надежную перспективу признания относимости, допустимости и достоверности доказательств, собранных защитником.

    В заключении рассмотрения вопроса о  полномочиях защитника по собиранию  доказательств следует сделать  вывод о том, что исходя из принципа состязательности, мне кажется, что защитник может и должен представлять доказательства на предварительном следствии. Однако, очевидно, что основными моментами, препятствующими защите в собирании и проверке доказательств, являются невозможность предоставления ей властных полномочий, а также процессуальная форма, то есть правила, закрепления и фиксации доказательств. Так как в соответствии с УПК РФ процессуально оформить доказательственный материал вправе только орган, в чьем производстве находится уголовное дело-следователь либо суд.

    Относительно  формы закрепления действий адвоката по собиранию доказательств следует указать на их принципиальное отличие от аналогичных следственных действий:

    Во-первых, защитник не вправе обязывать явкой  в адвокатский кабинет лиц, которых  он намерен опросить по обстоятельствам, имеющим отношение к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

    Во-вторых адвокат не вправе официально предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний в рамках данного опроса и отбирать соответствующую подписку. Он может только разъяснить лицу перспективы привлечения к уголовной ответственности за дачу ложных показаний или за отказ от дачи показаний на допросе у следователя, но не аналогичные действия на проводимом им самим опросе;

    В-третьих, защитник не имеет права изымать или просто требовать выдачи тех или иных предметов и документов у их владельца-физического лица, как это вправе требовать следователь, прокурор, дознаватель в рамках обыска или выемки;

    В-четвертых, адвокат не вправе привлекать понятых  к участию в действиях по собиранию доказательств.⁶¹ 

    2.4. Обстоятельства, исключающие участие  защитника в производстве по уголовному делу 

    Выполнение  при производстве по уголовному делу функции защиты подозреваемого, обвиняемого  требует от лица, которое их осуществляет, объективности и независимости при совершении процессуальных действий в интересах своего клиента. Такая объективность и независимость может быть поставлена под сомнение, если имеются основания предполагать личную заинтересованность защитника  в исходе дела, не обусловленную правами и интересами защищаемого лица. Кроме того, данное обстоятельство наносит ущерб доверию между защитником и его подзащитным. Доверие является основой взаимоотношений этих участников уголовного судопроизводства.

    Закон предусматривает самостоятельный перечень обстоятельств, исключающих участие в деле защитника.

      В пункте 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ предусмотрена невозможность совмещения выполнения одним лицом функций защитника, представителя и судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, переводчика, понятого, поскольку указанные лица в уголовном деле имеют несовпадающие процессуальные интересы.

    Закон запрещает подобное совмещение процессуальных функций в одном уголовном деле. В случае, если адвокат ранее работал судьей и несколько лет назад принимал участие в рассмотрении дела по обвинению подсудимого в совершении другого преступления, это основанием для отвода не является.⁶²

    Участие в деле в качестве защитника обвиняемого  адвоката, который много лет назад поддерживал обвинение в отношении этого же лица по другому уголовному делу, не является нарушением требований данной статьи.⁶³

    Адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого  не подлежит допросу в качестве свидетеля  об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, а адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи. Если же защитник подлежит допросу в качестве свидетеля не об указанных обстоятельствах, они должны быть устранены из производства по уголовному делу. ⁶⁴

           Пункт 2 ч. 1 ст.72 УПК РФ предусматривает отвод защитника, если это лицо является близким родственником или родственником не только должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство (судьи, прокурора, следователя, дознавателя), но и любого другого лица, интересы которого противоречат интересам его клиента.

          Согласно ч. 6 ст. 49 УПК РФ одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. Поэтому непременным условием, исключающим возможность участия защитника, в производстве по делу, является то обстоятельство, что они по данному делу оказывают или ранее оказывали юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам защищаемого или представляемого участника уголовного судопроизводства. При этом не имеет значения, когда оказывалась юридическая помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, - до или после начала данного производства.

    Незнание  защитником языка, на котором ведется  судопроизводство, не может служить  основанием для отстранения его  от участия в деле. В таких случаях  необходимо обеспечить участие в  процессе переводчика. Также не является основанием для устранения защитника из производства по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, отсутствие у него соответствующего допуска к государственной тайне.⁶⁵

    Если  обстоятельства, исключающие возможность участия адвоката в деле, становятся известны ему на момент обращения к нему лица за юридической помощью, то он не должен принимать на себя оказание юридической помощи этому лицу.

    Если  указанные обстоятельства обнаружились в процессе производства по делу, то вопрос об отстранении адвоката от участия в уголовном деле решается в соответствии с нормами УПК. 

2.5.  Обязательное участие защитника в уголовном деле 

      Защитник участвует в уголовном  судопроизводстве во всех случаях, кроме тех, когда подозреваемый или обвиняемый по собственной инициативе отказался от его помощи. При этом законодатель особо выделяет основания, при наличии которых участие в деле защитника строго обязательно.⁶⁶  Если при таких обстоятельствах предварительное расследование в целом либо отдельные следственные действия производятся без участия защитника, это влечет за собой признание полученных подобным образом доказательств не имеющими юридической силы.

    Перечисление  случаев обязательного участия  защитника вызвано наличием при производстве по делу ситуаций, когда обвиняемый (подозреваемый) в силу различных обстоятельств, указанных в законе, или субъективных причин не в состоянии самостоятельно осуществлять полноценную защиту своих интересов.

    Согласно  закону при производстве предварительного следствия по делам, которые могут стать предметом рассмотрения суда присяжных, участие защитника обязательно при объявлении обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявлении ему для ознакомления всех материалов дела. Не обеспечение участия защитника на этом этапе предварительного следствия рассматривается как существенное нарушение уголовно-процессуального закона и при поступлении уголовного дела с обвинительным заключением прокурору влечет в соответствии со ст. 221 УПК РФ возвращение прокурором дела следователю для дополнительного расследования, а на стадии судебного разбирательства, если приговор вынесен - его отмену.⁶⁷

    Пленум  Верховного Суда РФ разъяснил судам, что участие защитника по делу о преступлении несовершеннолетнего обязательно, независимо от того, достиг ли обвиняемый, совершивший преступление в возрасте до 18 лет, к моменту осуществления предварительного следствия  совершеннолетия.⁶⁸  Критерием здесь является возраст обвиняемого (подозреваемого) в период совершения инкриминируемого преступления.

          Верховный Суд РФ, обобщив судебную практику по делам несовершеннолетних, указал: «Уже при задержании несовершеннолетний может дать первое объяснение только после встречи с защитником, а не до этой встречи».⁶⁹ Следственные органы обязаны извещать защитников о предстоящих допросах несовершеннолетних обвиняемых заблаговременно. Однако «закон вовсе не требует обязательного присутствия защитника при проведении следственных действий, предусматривая лишь возможность такого присутствия и право обвиняемого и его защитника ходатайствовать о проведении каких-либо следственных действий в присутствии адвоката».⁷⁰

    Уголовно-процессуальный кодекс не содержит упоминания о физических недостатках, наличие которых у  обвиняемого (подозреваемого) обусловливает обеспечение обязательного участия защитника. Предполагается, что следователь и суд решают этот вопрос в зависимости от того, может ли обладатель этих недостатков практически использовать свои субъективные права, т.е. реализовать свое право на защиту.

    То  есть решение о предоставлении защитника  обвиняемому (подозреваемому), имеющему физические или психические недостатки, принимает лицо, производящее предварительное  расследование, с учетом характера  указанных недостатков, которые препятствуют самостоятельному осуществлению права на защиту. В иных случаях, когда отклонения в психике или другие физические недостатки незначительны, осуществление защиты самим обвиняемым не будет являться нарушением его прав. По одному из подобных дел Верховный Суд РФ согласился с тем, что лицо, обнаруживающее признаки олигофрении в легкой степени дебильности, причем отмеченные изменения со стороны психики не столь выражены и не исключают возможности отдавать отчет своим действиям и руководить ими, а преступление совершено в состоянии простого алкогольного опьянения, - не признано лицом, не могущим самим осуществлять свое право на защиту и нуждающимся в защитнике с момента предъявления обвинения.⁷¹

    Наличие психических недостатков подтверждается фактом учета данного лица в психоневрологическом диспансере либо заключением судебно-психиатрической экспертизы. Для принятия правильного решения о необходимости предоставления защитника лицу с физическими изъянами может быть привлечен специалист в области медицины.

    Обязательное  участие может иметь место  как в отношении защитника  по назначению, так и по приглашению  обвиняемого или других лиц. Законодатель отдает предпочтение участию защитника  на основе приглашения. При этом избранным  признается не только защитник, по поводу участия которого заключено соглашение, но и адвокат, которого обвиняемый (подсудимый), находясь под стражей, приглашает через суд.

    В заключении необходимо сделать вывод  о том, что, несоблюдение требований об обязательном участии защитника по перечисленной в угловно-процессуальном законодательстве категории уголовных дел рассматривается как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее за собой отмену приговора.⁷² 
 
 
 
 
 
 
 

Глава 3. Специфика участия защитника при производстве следственных действий 
 

     Расширению  состязательности на стадии предварительного расследования  способствует закрепление  в УПК положения, предусматривающего право защитника участвовать  в следственных действиях, которые осуществляются с участием подзащитного или по его ходатайству.

     В соответствии с УПК РФ защитник вправе участвовать в допросе подозреваемого и обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием или по их ходатайству, а также в следственных действиях, проводимых по ходатайству самого защитника; знакомиться с протоколами следственных действий, произведённых с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому и обвиняемому, а по окончании предварительного следствия со всеми материалами уголовного дела, выписывать из него любые сведения в любом объёме, снимать за свой счёт копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств.⁷³

     И здесь важно указать отдельно содержание ч.2 ст.53 УПК РФ о том, что защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведённые вопросы в протокол.