Адвокат-защитник на стадии предварительного расследования

На следователе не лежит обязанность извещать защитника  обо всех проводимых им следственных действиях с подозреваемым, обвиняемым, если он об этом не заявил ходатайство.

Поэтому адвокату рекомендуется при вступлении в дело заявить следователю письменное ходатайство о заблаговременном извещении его, о дате и месте приведения следственных и процессуальных действий с подозреваемым, обвиняемым.

Решение об участии в  производстве следственных действий желательно обсудить совместно с подзащитным еще при вступлении адвоката в дело.

Однако в случаях, когда  участие защитника в деле является обязательным, защитник должен присутствовать при производстве следственных действий с участием подозреваемого, обвиняемого, интересы которого он защищает.

Целью участия адвоката в следственных действиях может быть: психологическая поддержка своего клиента; обеспечение законности выполнения данного следственного действия, соблюдения прав и законных интересов подзащитного, установление фактических данных, интересующих защиту, и т. п. 

 В процессе предварительного расследования защитник, как и следователь, должен решить ряд вопросов уголовно-практического характера. Объем этих вопросов определяется особенностями расследуемого преступления, а их разрешение в значительной степени зависит от изучения защитником личности подозреваемого и обвиняемого.

 Исследования данных  о личности обвиняемого на  предварительном следствии имеет  место, прежде всего, в процессе  проведения следственных действий. Выявление защитником данных, которые  характеризуют личность обвиняемого, есть основной, но не единственный путь изучения личности обвиняемого, поскольку именно в ходе процессуальной деятельности следователя выявляются наиболее полные и достоверные сведения об обвиняемом. Изучение личности обвиняемого должно проводиться планомерно в интересах получения о нем наиболее полной информации. При составлении плана участия защитника в предварительном расследовании рекомендуется предусмотреть и мероприятия по сбору сведений о личности обвиняемого⁶.

Одним из важнейших способов исследования сведений о личности обвиняемого является участие защитника в допросе обвиняемого (ст. 173 УПК). при первом же допросе или индивидуальной встрече с подзащитным могут быть получены так называемые установочные данные об обвиняемом. Сведения о личности обвиняемого могут быть получены путем опроса в качестве свидетелей его родственников, членов семьи, соседей, знакомых коллег по работе и так далее. Смысл участия защитника в допросе обвиняемого (подозреваемого) состоит в том, чтобы обеспечить проведение допроса в рамках закона, не допустить в ходе применение допроса угроз, грубости, физического или психического насилия, защитить законные интересы обвиняемого (подозреваемого), способствовать выявлению фактов, оправдывающих или смягчающих его наказание.

О времени и месте допроса обвиняемого (подозреваемого) защитник узнает от следователя, если он просил последнего извещать его о дате следственных действий с его подзащитным.

Перед допросом защитник может встретиться наедине с  обвиняемым и обсудить план защиты на предстоящем допросе, в том числе и круг вопросов, которые могут быть поставлены допрашиваемому. В процессе допроса защитник вправе задавать вопросу допрашиваемому и делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе. Если следователь отведет тот или иной вопрос, защитник может потребовать внесения в протокол этого вопроса и основания для его отвода. Защитник задает обвиняемому (подозреваемому) такие вопросы, ответы на которые он может с большей степенью вероятности прогнозировать и которые будут вписываться в выработанную линию защиты. Иногда защитник может обратиться к следователю с ходатайством прервать допрос и предоставить ему свидание с обвиняемым (подозреваемым). Такая необходимость возникает при допросах в конфликтных ситуациях. Представляется, что удовлетворение такого ходатайства не будет противоречить закону и может явиться тактически правильным, так как позволит снять создавшееся напряжение и не усугублять наметившийся конфликт.

При подписании протокола  допроса адвокат вправе делать письменные замечания по поводу полноты и правильности записей этого следственного действия. Это можно сделать как в самом протоколе допроса, так и в виде отдельного заявления, которое приобщается к протоколу.

Защитнику должны быть созданы реальные, нормальные условия для работы по делу. Защитнику должно быть предоставлено нормальное рабочее место и созданы условия для свидания наедине с подзащитным. Если защитник сообщает о своем желании принять участие в конкретном следственном действии, проводимом с его подзащитным, но ввиду занятости в ином процессе не может явиться в указанный срок, он имеет право заявить ходатайство о перенесении времени проведения данного следственного действия, разумеется, в разумных пределах.

Защитник не должен выступать только в роли статиста при проведении того или иного следственного действия с участием его доверителя. Он должен активно и целенаправленно готовиться его проведению (уяснить сущность проводимого следственного действия, особенности его производства, круг участников, их права, наметить вопросы, которые необходимо решить в ходе следственного действия). Вся эта подготовительная работа будет способствовать эффективному участию защитника в проведении следственного или процессуального действия.

В ходе производства следственных действиях с участием обвиняемого (подозреваемого) адвокат может с разрешения следователя использовать звукозапись, видеозапись для своих надобностей. Если следователь откажет защитнику в этом, последний вправе ходатайствовать о процессуальном применении звукозаписи или видеозаписи.

Полнота и правильность фиксации в протоколе результата следственного действия подтверждаются, в том числе и подписью участвующего адвоката. И это весьма ответственный  этап участия адвоката в следственном действии. Если адвокат не отразит по какой-либо причине (по невнимательности, не проявит настойчивости, принципиальности и т. п.) в протоколе допущенные нарушения или неполноту установленных обстоятельств, в последующем он фактически утрачивает возможность оспаривать результаты проведенного следственного действия.

Новый уголовно-процессуальный кодекс значительно расширил возможности  адвоката по участию в доказывании  в уголовном судопроизводстве.

Адвокат в отличие  от своего подзащитного не только вправе, но и обязан активно участвовать в доказывании в уголовном процессе. Предметом доказывания защитником по уголовному делу являются лишь те обстоятельства, которые опровергают обвинение или смягчают ответственность обвиняемого. В этих целях с момента допуска к участию в деле защитник вправе собирать и представлять доказательства.

Согласно ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической  помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций.

Указанные органы и организации  обязаны в порядке, установленном  законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы.

Эти документы могут  касаться не только характеристики подозреваемого, обвиняемого, состояния его здоровья, но и иметь непосредственное отношение  к фактическим обстоятельствам  дела (копии договоров, приказов, инструкций, квитанций и т. п.).

Адвокат вправе запрашивать  информацию из научных учреждений, обращаться в бюро независимых экспертиз  о производстве экспертных исследований. Осуществляя доказывание, защитник может представлять следователю  фотоснимки и схемы места происшествия, которое он осмотрел сам  или с участием своего подзащитного. Защитник вправе поручить сделать фотосъемку и киносъемку фотолаборатории и кинолаборатории, которая принимает заказы на выездную съемку. Защитник может осуществлять поиск свидетелей, экспертов, проводить с ними предварительные беседы. Кроме того, защитник вправе представлять следователю документы и предметы, полученные от обвиняемого и его близких⁷.

Защитник вправе привлекать на договорной основе специалистов для  содействия и обнаружения, закрепления и изъятия предметов и документов, применения технических средств, исследования материалов уголовного дела и постановки вопросов эксперту и т. п. Не исключается сбор сведений по договору с частным детективом или с частным детективным агентством (ст. 3 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»). 

Адвокат вправе собирать информацию об обстоятельствах преступления путем опроса граждан с их согласия, предположительно владеющих такой  информацией, получая от них предметы, документы, объяснения. Перечисленные действия защитника по собиранию и представлению доказательств иногда именуются «параллельным расследованием», что едва ли отвечает существу данного понятия. Эта деятельность защитника есть реализация принципа состязательности в уголовном процессе. При разработке и принятии ныне действующего Уголовно-процессуального кодекса законодатель, закрепив указанные средства собирания доказательств, не установил процессуальный порядок производства этих действий, что на практике вызывает споры и влечет необоснованные решения об отказе в приобщении собранных адвокатом доказательств к материалам уголовного дела со стороны  дознавателей, следователей и оценке их в совокупности с другими собранными по делу доказательствами. В ходе собирания доказательств  следует, прежде всего, учитывать требования ст. ст. 74 и 75 УПК РФ, закрепляющих понятие, свойства и виды доказательств. Кроме того, необходимо иметь в виду формы их процессуального закрепления. Поскольку действующим УПК РФ процессуальные документы, которыми бы фиксировались действия и решения адвоката в ходе собирания доказательств, не предусмотрены (постановление, протокол), то таковые должны по форме и содержанию соответствовать требованиям ст. 84 УПК РФ⁸.

При этом следует помнить, что материалы, полученные защитником в процессе доказывания, становятся доказательствами лишь после того, как они будут процессуально закреплены следователем.

Помимо представления  доказательств, защитник содействует  установлению фактических обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, присутствуя и участвуя при производстве следственных действий и выясняя при этом обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого (доверителя). С учетом ситуации он может предложить конкретные, наиболее эффективные способы получения доказательственной информации.

Нередко сам адвокат-защитник обладает специальными познаниями в  конкретной отрасли науки. Он может  применить их для аргументации ходатайств, проверки правильности использования  экспертом методики, для детального анализа доказательств в защитительной речи и т.п.

Основной объем существенных для защиты сведений адвокат-защитник черпает из материалов уголовного дела. Поэтому важно, чтобы он глубоко  и объективно изучал их буквально  с первого момента вступления в процесс. Недопустимы имеющие место случаи воздействия на защитника с целью ограничения его в объеме изучаемых материалов и во времени ознакомления с ними. Несвоевременное ознакомление защитника, вступившего в процесс с момента предъявления обвинения, с собранными к этому моменту доказательствами приводит к затягиванию заявления ходатайств, в результате чего может стать невозможной проверка обстоятельств, на которые ссылается адвокат-защитник⁹.

Некоторые юристы высказывают  мнение, что защитник не является субъектом оценки доказательств. Если бы это было так, то его деятельность по защите стала бы бессмысленной. Отстаивать конкретную правовую позицию, не оценивая доказательства, невозможно. В процессе доказывания по уголовному делу некоторые адвокаты, увлекаясь материально-правовой характеристикой конкретного состава, иногда весьма поверхностно оценивают доказательства с точки зрения относимости, допустимости, достоверности. В защите исключительно важное значение имеет установление связи между конкретными доказательственными фактами и расследуемым событием. Фактические данные, которые свидетельствуют в пользу обвиняемого», опровергают обвинительный тезис, всегда должны считаться относимыми к делу. Адвокат-защитник играет немаловажную роль в определении относимости доказательств. Это проявляется в том, что в ходатайствах он указывает, для установления каких обстоятельств необходимо произвести определенные действия, и обосновывает значимость для дела фактов, на выяснение которых он настаивает. Вопросы определения относимости доказательств находятся также в поле его зрения в связи с представлением доказательств, возможностью высказывать свое мнение в процессе собирания доказательств.

К делу относятся и  так называемые «негативные обстоятельства», свидетельствующие о несостоятельности: обвинения, отсутствии события преступления, непричастности к нему конкретного лица.

Адвокат-защитник должен оценивать каждое доказательство с  точки зрения его допустимости. При  этом необходимо установить возможность использования конкретного вида источника доказательств, определить, не нарушены ли процессуальные нормы при получении либо закреплении информации, а если нарушены, то в чем конкретно и как эти нарушения отразились на достоверности полученных сведений. Пренебрежение этими требованиями приводит к проникновению в сферу доказывания сведений, полученных с нарушением процессуальных правил, влечет за собой судебные ошибки. В тех случаях, когда по делу выявлены не соответствующие требованиям допустимости фактические данные, защитник обязан не только ставить вопрос о невозможности их использования, но и приложить усилия к поиску путей получения доказательственной информации, отвечающей требованиям допустимости, взамен отвергнутой.

Не подлежит сомнению, что адвокат-защитник не должен выпускать из виду оценку доказательств и с точки зрения их достоверности, внимательно и глубоко анализируя процесс формирования каждого доказательства как при подготовке и осуществлению защиты, в период ознакомления с материалами дела, так и при проведении следственных действий, участии в судебном разбирательстве, с тем, чтобы верно оценить его достоверность и, следовательно, возможность использования в доказывании.