Толкование права

     3. Пробелы в праве  и способы их  преодоления.

    В современной России в  условиях трансформации  политической и экономической жизни  страны появление новых институтов хозяйствования и новых типов  общественных отношений, не охваченных правовым регулированием, неизбежно. Мы живем в ситуации, когда законодатели, правотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями бытия, что чрезвычайно затрудняет работоспособное функционирование предприятий.

    Различным категориям российских граждан регулярно  приходится сталкиваться с нетипичными  и крайне спорными, ситуациями. Запутанность и неопределенность, иными словами пробелы права нашей страны – одна из существенных проблем периода реформирования. Наличие пробелов способствует не только возникновению мошенничества, но и целенаправленным экономическим преступлениям.

    Наиболее  наглядно вопрос о пробелах в праве  встает при проведении кодификаций, когда выявляются неохваченные нормами  права области жизнедеятельности. Выявление пробелов в праве не только дополняет и исправляет неточности и недостатки законодательства, но и одновременно с  их выявлением, позволяет глубже понять все стадии правоприменительного процесса.

    Понятие пробела в советской юридической  литературе практически не исследовалось. Но практика и жизнь, в  ситуации появления новых институтов, наиболее ярко демонстрируют несовершенство и пробельность права, и  вызывают необходимость и потребность в поисках  методов и способов разрешения спорных вопросов, как в судебных случаях, так и просто в жизненной практике. Так, появление совершенно обновленного типа правоотношений повлекло за собой соответствующее появление норм материального и процессуального права, допускавших применение аналогии, как механизма разрешения и устранения пробелов. Вопрос о пробелах в праве в юридической науке возникает преимущественно в связи с применением и толкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процесса.

       Право по содержанию есть совокупность конкретно  определенных правил поведения людей.¹²

       Понимание понятия пробел в законе или праве достаточно сложное. Смешение фактических общественных отношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах.

       Определяя право через нормы  или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение права в общественных отношениях.

      Юридической  наукой дано определение понятия  пробела в праве - это отсутствие конкретного нормативного предписания  в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования, отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений.

      Существуют  действительные и мнимые пробелы в праве.

     Действительный  пробел – отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого или кажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях  просто неизбежны.

     Вместе  с тем, действует правило, что  если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной  правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования.

      Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права.

     Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представления характерны для людей, несведущих в праве.

      В юридической литературе различаются  первоначальная и последующая пробельность в праве.¹³

      Первая  обуславливается тем, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, а вторая вызывается появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем.¹⁴

      Таким образом, пробел в праве – несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым его компонентом. Некоторые видят в праве и намеренные пробелы, что значит - законодатель сознательно оставил вопрос, находящийся в поле его зрения, открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его на усмотрение практики. Необходима теоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без внимания.   

      Пробелы в праве – это своего рода дефекты  и волеизъявление законодателя, когда  не осознаются объектами право регулирования  институты, подлежащие закреплению в праве.

    Пробелы – это дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные  нормы, а возможно  и целые их совокупности. 

       Проблема  устранения пробелов по-разному решается в разных отраслях права. Проблема пробелов в праве связана с определением пределов правового воздействия на общественные отношения, с понятием правотворчества, применения и толкования права.

       При устранении пробелов, необходимо руководствоваться  следующими понятиями и определенной процедуре.

      Любой пробел – отсутствие или неполнота нормы в содержании действующей системы права. Следует доказать, что имеющееся содержание не охватывает собой тех общественных отношений, которые призвана регулировать данная система.

      Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.

      Необходимо  установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере  правового воздействия.

       Под правовым воздействием понимается, в  широком смысле, все формы влияния  государства на поведение и деятельность людей, в узком смысле, правовое воздействие – влияние на общественные отношения через нормы права.¹⁵ И в том, и другом случае используются средства правового характера: основанные на нормах права, будь то  индивидуальные правоприменительные акты, акты реализации правоспособности. Сфера нормативного правового воздействия по своему содержанию – это круг общественных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающихся в правовом опосредовании. Границы правового регулирования и рамки действующих нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется часть общественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования, не регламентированы правом. 

     Таким образом, в определенный промежуток времени отдельные факты и  отношения остаются не охваченными  действующим правом, а другие утрачивают свое юридическое значение, хотя продолжают оставаться закрепленными в формально  не отмененных актах. В это время реально возникает объективная потребность в правовом регулировании. Она распространяется на данные фактические отношения, которые входят  в предмет правового регулирования и охватываются его пределами. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо.

     В каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным  ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть конкретно и четко определено законодательством. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.

     Например, в уголовном праве – если в законе не оговорены признаки преступления, никто не вправе возбуждать дело, так как в действиях лиц отсутствуют  признаки состава преступления, предусмотренного конкретной нормой уголовного закона.

     Главным путем устранения пробелов является правотворчество. Для временного устранения пробела предусмотрено два способа:

     аналогия  закона – решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру;

     аналогия  права – решение конкретного дела исходя из принципов права в целом, отрасли или института данной отрасли права. Пробелы в праве могут восполняться путем аналогии лишь в том случае, если это прямо разрешено законом. Применение аналогии недопустимо в уголовном и административном праве.

     В российском законодательстве аналогия закона упоминается всего лишь в трех кодифицированных юридических актах, причем весьма расплывчато.

      В ст. 6 ГК РФ записано, что в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2 Кодекса отношения прямо  не урегулированы законодательством  или соглашением сторон и отсутствует  применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).¹⁶

      Так, Панов В.С. разделяет аналогии по отраслям права. Так, например, в уголовном  праве аналогия  полностью запрещена, тогда как в гражданском праве   она разрешена. Общее признание запрета аналогии закона в уголовном праве как раз и доказывает концептуальную природу применения по аналогии. Советское уголовное право долгое время придерживалась иных позиций. «Ни один, хотя бы  и самый совершенный, кодекс не может, само собой разумеется, перечислить всех деяний, которые так или иначе, в ту или иную эпоху могут оказаться социально опасными. Основным критерием для определения опасности того или иного явления является правосознание господствующего класса…».¹⁷ Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении  норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем,  следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.

       Юридической наукой установлено, что пробелы  свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании  института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности.

     Аналогия  закона – это применение к данному отношению, правовой нормы, которая регулирует похожие, однотипные отношения. Аналогия права – применяется тогда, когда невозможно использование аналогии закона, и означает применение к данному случаю общих принципов права и принципов отрасли права, к которой относится этот случай.

     Применение  права по аналогии не ликвидирует  пробел, он только преодолевается в  конкретном случае. Пробел в праве  может заполнить и ликвидировать  только законодательный орган.

      Так, «...в доказательстве по аналогии основанием умозаключения служит сходство в некоторых свойствах между двумя отдельными предметами или классами предметов: из этого сходства заключают, что эти предметы похожи друг на друга и еще в каком-либо свойстве или свойствах, которые, как известно, принадлежат одному из них, но неизвестно, принадлежат ли другому... «Две вещи сходны в нескольких свойствах, следовательно, и в данном свойстве» – таково доказательство по аналогии…»¹⁸

     В ряде областей правового регулирования применение аналогии полностью исключено. Так, аналогия закона и права не применяется при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной и имущественной ответственности, что служит гарантией неприкосновенности личности, обеспечивает стабильность правового регулирования, служит пресечению произвола и субъективизма.

     Следует отметить, что в некоторых правовых системах понятие пробельности права  отсутствует. В частности,  в англосаксонской. Здесь судья ликвидирует пробел в праве в процессе решения конкретного дела путем создания судебного прецедента.

     Еще одним способом устранения пробелов в праве являются обычаи делового оборота.   Гражданские отношения, кроме законов, указов Президента РФ, постановлений правительства, актов  Министерств, договоров, регулируются обычаями делового оборота (т.е. обычно  предъявляемыми   требованиями), которые рассчитаны исключительно на предпринимательские отношения.¹⁹