Возникновение и школы мусульманского права

Для более последовательного религиозно-правового регламентирования социальной жизни имеются специальные органы контроля за правотворческой деятельностью государства, определяющие соответствие принимаемых актов канонам исламского права. В Пакистане, например, данную функцию выполняют Совет исламской идеологии и Федеральный суд шариата. Монархи Таиланда, Марокко, Малайзии и ряда других стран имеют право принимать нормативно-правовые акты, противоречащие Основным законам своих государств.

В исламской концепции государства, как уже отмечалось ранее, существуют различные доктрины в отношении формирования и функционирования исламского государства. Сторонники одной призывают к установлению светского государства, другие стоят на традиционных позициях исламской концепции государства.

Но даже приверженцы светского пути развития исламских государств признают факт того, что неизбежно использование исламского права как личного закона мусульман в сфере конституционных прав и прав человека. Т.е. несмотря на признание светского пути признания государства исламское право будет оставаться важнейшим фактором в формировании правового менталитета, правового сознания и правового поведения мусульман, несмотря на то, что роль исламского права ослабевает в сфере публичного права.

Выводы

Несмотря на то, что в основополагающих источниках исламского права не содержатся нормы и положения, которые бы непосредственно касались исламской концепции государства, однако именно в них содержатся те принципы, на которых основывается формирование исламской концепции государства.

Сама динамика развития, сам процесс развития и становления исламской цивилизации поставили вопрос о формировании исламского государства, основные теоретические положения которых содержались в исламской доктрине права и государства.

Современная концепция государства по-прежнему не является единой, она слагается из разных подходов: как сторонников секуляризма, так и его противников, т. е. тех, кто поддерживает светский путь развития, и тех, кто ратует за теократический путь построения исламского государства.

Несмотря на плюрализм различных теорий в рамках исламской концепции государства, краеугольным камнем данной концепции остается то, что основное назначение исламского государства рассматривается в связанности всех его органов исламским правом и ориентации их деятельности на осуществление его предписаний.

2.  Индуистской право. История формирования

Современное индуистское право невозможно рассматривать в отрыве от его истории, которая коренным образом повлияла на его развитие. Поэтому на протяжении данного исследования мы постоянно будем касаться истории становления данной правовой системы.

В целом, выделяют четыре этапа развития индуистской правовой системы:

примерно 800-200 г. до н.э. до XIII в. развитие традиционного индуистского права (веды первые письменные памятники; «шмрити» «юридические книги»; «дхармащастры» всеобъемлющие сборники норм поведения, написанные в стихотворной форме; и мн.др.);

с XIII в. до XVIII в. значительное влияние мусульманского права на правовую доктрину индуизма;

 к.XVIII сер.XX британское колониальное господство;

сер.XX в. до настоящего времени развитие системы права в период независимости Индии.

Источником классического индуистского права доколониального периода были не законы светских властителей и даже не решения судов, а в основном труды правоведов, в частности «шмрити», комментарии к ним и юридические сборники. По форме эти труды были тесно связаны с божественным откровением вед. По содержанию это было всеобъемлющее и систематизированное обычное право, действующее среди индусов. Но, разумеется, исключительное религиозное чувство индийских правоведов-священников могло сыграть решающую роль, если требовалось признать юридическую силу обычая, которым руководствовались индусы в отношениях друг с другом. Это классическое индуистское право, называемое на санскрите «дхармащастра» и означающее учение о нормах обязательного поведения, претерпело во времена британского колониального господства существенные изменения.

В период английского колониального господства Индия попала под действие прерогатив английской короны, актов английского парламента (статутное право), “общего права” и “права справедливости”.В колониальный период в Индии большую роль играл судебный прецедент как источник права. Однако судебная интерпретация текстов шастр была в значительной степени произвольной, носила беспорядочный характер. Роль главного интерпретатора была передана высшей апелляционной инстанции судебному комитету Тайного совета Великобритании.

Если до II половины XIX века основным средством модификации индуистского права был судебный прецедент, то во II половине XIX века благодаря влиянию колониального господства в сферу действия персональной системы права стал вторгаться закон.

В колониальной Индии фактически была создана новая система права, получившая в правовой литературе название англо индуистского права.

Т.к. нормы, прямо не затрагивали интересы завоевателей в области семьи, брака, религии, наследования имущества, религиозной собственности, то в отношении них проводилась политика “нейтралитета”. Так, устаревшие нормы права собственности были вытеснены общим правом. И наоборот, в области семейного и на следственного права действовал принцип, согласно которому «все дела, касающиеся наследств, браков, каст и других религиозных обычаев или институтов», следовало решать в соответствии с нормами индуистского права. Английскому судье было трудно реализовать этот принцип. Среди моря юридической литературы лишь немногие работы были первоначально переведены с санскрита на английский язык. Но даже эти работы часто оставались загадкой для судей, так как они практически не имели почти никакого представления об условиях жизни индусов и неписаных правовых традициях. Поэтому поначалу пытались решить проблему, привлекая в суды местных странствующих знатоков «дхармащастр» -- пандитов, у которых английские судьи могли по лучить необходимые сведения по специальным вопросам индуистского права.

С 1864 года от их услуг отказались, так как судьи при обрели необходимый опыт в обращении с индуистским правом, возросло количество переведенных на английский язык юридических книг и, самое главное, число судебных решений достигло необходимого уровня, позволяющего судьям считать их имеющими обязательный характер в соответствии с принципом «придерживаться ранее принятых решений» (stare decisis). Сколь типично это было для стиля английского судопроизводства, столь же мало это соответствовало, конечно, традициям индуистского права. В нем судебные решения не имели связующего характера, и судья не только наделялся правом, но и был обязан каждое новое дело решать по-новому согласно соответствующим ему нор мам права.

По своему содержанию индуистское право во время британского колониального правления также стало отличаться от нормативного содержания «дхармащастр». И причина заключалась отнюдь не в законодательной деятельности англичан. Они шли по пути отмены норм, которые, по их мнению, создавали наибольшие трудности, и это их вполне устраивало, -- например, отмены запрета на повторные браки вдов, а также принципа, согласно которому индус лишался всего своего имущества и права наследования в случае, если он отказывался от своей религии или исключался из своей касты. Но судебная практика, стремясь к изменениям, привела к существенным последствиям, которые можно назвать «коррозией» индуистского права.

С одной стороны, судьям была доступна лишь незначительная часть литературы по классическому индуистскому праву, которая была переведена на английский язык. Это вело к тому, что они могли опираться исключительно на эти работы, хотя часто наряду с ними существовали и другие надежные источники и новые труды. С другой стороны, про исходило то, что и должно было произойти. Судьи часто находили -- или были убеждены в том, что находили, -- пробелы и неясности в традиционных текстах. И, обращаясь зачастую к принципу «справедливости, беспристрастия и добросовестности», они самостоятельно создавали юридичес кие нормы. При этом они вольно или невольно попадали под влияние общего права или опирались на общие правовые принципы, которые они выявляли путем сравнительно-правового анализа. Таким образом, в судебной практике место классического индуистского права постепенно заняло так называемое «англо-индуистское право», которое очень скоро перестало нуждаться в опоре непосредственно на традиционные источники писаного права, приобрело характер чисто прецедентного права и в качестве такового стало использоваться индийскими судами.

Индуистское право было значительно модернизировано и кодифицировано в независимой Индии. Несмотря на это, и современное индуистское право, основанное на ряде традиционных концепций, имеющее ряд специфических институтов, действующее на персональной основе, дает основание отнести его к традиционным системам права.

Уже после обретения независимости в 1947 году индийское правительство представило парламенту проект кодекса индуистского права, в котором была сделана попытка создать единую законодательную основу для семейного и наследственного права. Этот проект встретил решительное противодействие как со стороны закоренелых консерваторов, у которых даже упоминание о кодексе вызывало аллергию, так и со стороны тех, кто был против отмены определенных правовых обычаев, получивших распространение в ряде регионов страны. Индийское правительство было вынуждено в этой связи после бурных дебатов в парламенте и в обществе отозвать свой проект. Конституция независимого государства была принята в 1950 году.

Закон становится основным источником индуистского права. Серия законов, принятых в 1955 56 гг.: Закон о браке индусов 1955 г., Закон о наследственных правах индусов 1956 года, Закон об усыновлении и содержании индусов 1956 г. составили так называемый «Индуистский кодекс». Судебный прецедент также остается источником права. Верховный суд республики стал упорядочивать практику нижестоящих судов, однако разнобой в толковании норм индуистского права сохраняется до сих пор, т.к. сам Верховный суд, мнение которого обязательно для нижестоящих судов, не обязан следовать своим собственным решениям.

Республике характерна широкая избирательная преемственность старых колониальных законов и судебных прецедентов по индуистскому праву. Этот принцип закреплен в ст.372 Конституции 1950 года, которая гласит, что все законы, действовавшие до введения Конституции, продолжают действовать, пока не будут отменены или изменены… компетентными органами власти.

Современное состояние

В отношении уголовного права заметим лишь, что влияние на индуистское уголовное право оказали сначала завоеватели мусульмане в период мусульманской оккупации, а затем их вытеснили нормы английского уголовного права, в которых явно прослеживалась репрессивная направленность за счет создания новых составов преступлений. В период независимости Индии, несмотря на негативное отношение авторов индийского уголовного кодекса к английскому праву, уголовный кодекс был построен тем не менее на принципах английского общего права.

Наиболее значительным вкладом в гражданское право Индии юристы считают индийский Закон о договорах 1872 года. В этом законе были скомбинированы доктрины английского «общего права» и «права справедливости». Однако нормы традиционного индуистского права не могли не оказывать существенное влияние на кодифицированные нормы гражданского права, в частности, и данный закон 1872 года. Так, например, своеобразным институтом индуистского (как и английского) обязательственного права является институт «встречного удовлетворения».

Всякий обязательственный договор, согласно положениям данного института, должен быть заключен либо в форме письменного договора с приложением печати, либо предусматривать встречное удовлетворение (consideration). Требование встречного удовлетворения означает, что всякая обязанность по договору имеет силу, поскольку должник, принявший на себя эту обязанность, сделал это ввиду получения какого то интереса, выгоды или преимущества либо ввиду ущерба, убытка или ответственности, которую терпит или берет на себя кредитор.

Встречное удовлетворение как условие действительности договора действует в Индии с некоторыми смягчениями. Если в английском праве последующее встречное удовлетворение не является достаточным для возникновения договорного обязательства, то согласно ст.25 индийского Закона о договорах такое встречное удовлетворение является достаточным, для этого требуется, чтобы согласие было заключено при свободном волеизъявлении сторон дееспособными лицами.

Для определения дееспособности лиц применяются нормы персонального права.

В индуистском праве, в отличии от английского, где не сложился договор в пользу третьего лица, признается достаточным и встречное удовлетворение, которое исходит не от кредитора, а от третьего лица. Это положение индийского Закона о договорах соответствует норме традиционного индуистского права, на основе которой глава неразделенной индийской семьи может заключать договоры, обязывающие других членов семьи.

И английское и индуистское гражданское право предусматривают особый вид контракта при множестве лиц в обязательстве, в котором выступают или несколько должников, или несколько кредиторов. Ответственность же содолжников и права сокредиторов трактуется в индуистском праве, в отличии от права английского, с учетом института «законного представительства». Отказ от требования в отношении одного из должников не освобождает остальных от ответственности согласно ст.44 индуистского Закона о договорах. В английском же праве освобождает, если кредитор не оговорил это специально в договоре.

Принцип английского «права справедливости», согласно которому лицо, получившее выгоду, должно компенсировать ее, проводится более основательно в индуистском праве, чем в самом английском праве.

В отличии от английского права ст.72 индийского Закона о договорах предписывает возвращение денег выплачиваемых по договору, который был признан «ничтожным» вследствие ошибки в праве. Это свидетельствует об определенном отходе законодателя от английского правового принципа «стабильности» договора.

Оригинальная трактовка была характерна не только для институтов обязательственного права, но и для других институтов гражданского права Индии. Так, институт английского гражданского права доверительной собственности (trust), развившийся в системе «права справедливости», действует и в индуистской правовой системе, но трактуется здесь по иному. Так как в Индии не было разделения на «право общее» и «право справедливости», в индуистском праве не нашли отражения различия между собственностью на основе «общего права» и собственностью на основе «права справедливости».