Судебный прецедент

Возможно, следует подумать, как подключить судебную власть к правообразованию. Суды - почти единственные правовые учреждения достаточно профессионального  и квалифицированного уровня, непосредственно  связанные с жизнью, с динамикой  социальных отношений, которые могут  непосредственно переводить ее социальный язык на язык юридической формы. Если такой механизм заработает, он послужит повышению условия уровня приспособленности законодательства к поворотам общественных отношений.

Среди довольно многочисленных и разнообразных  аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании правового прецедента в качестве источника современного российского права, наиболее широкое  распространение получили следующие:

Во-первых, утверждение о том, что признание  судебного прецедента в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей. Это одно из важнейших конституционных положений современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться. Соответственно нельзя не учитывать и важности аргументов, построенных на основе данного положения.

Во-вторых, тезис о том, что признание  правового прецедента в качестве источника российского права  не согласуется с характерными особенностями  романо-германской правовой системы, которой  традиционно причисляют Россию, и  которая, по мнению некоторых отечественных  ученых, «не знают такой формы  право, как правовой прецедент»⁷. Однако считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такого реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран. Исходя из этого, трудно согласится с утверждением, что признание прецедента источником российского права противоречило бы соответствующим устоям и традициям романо-германского права.

В-третьих, мнение о том, что признание правового  прецедента противоречило бы, с одной  стороны, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой - выступило бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания.

Однако  такого рода суждения не имеют под  собой реальной основы. Дело в том, что правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского  парламента и уже в силу этого  она не может не подменять ее собой, ни тем более дублировать.

В отличие  от парламентского правотворчества  особенность судейского правотворчества  предопределяется тем, что: 1) «судебное  правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия»; 2) «оно не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти - осуществлению правосудия»; 3)оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество суда в значительной мере связанно с толкованием права и восполнение пробелов в праве; 5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли»⁸.

Совершенно  правы те авторы, которые, основываясь  на опыте правотворческой деятельности судов современной России, категорически  утверждают, что в настоящее время  суды зачастую вынуждены «создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным  тем, которые от них вправе ожидать  общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям» ⁹.

Таким образом, можно сделать следующий вывод: судебный прецедент зародился достаточно давно, одним из истоков его существования являлся Древний Рим. В России же, в дореволюционное время отношение к нему было неоднозначным и, в большинстве своем, отрицательным. В настоящее время правовой прецедент не признан в качестве источников современного российского права. Однако, фактически он действует, восполняя многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.

 

 

Глава 3. Виды судебных прецедентов в России

3.1 Решения судов по конкретным делам

 

Что касается принципиального отношения к  судебному нормотворчеству, то сегодня  можно сказать, что произошел  перелом - оно постепенно получает признание. Говорится, что право на создание правовых норм вытекает из самостоятельности  судебной власти, а также из задач  суда по защите прав и свобод граждан. Подобные идеи обосновываются ссылками на некоторые положения Конституции  РФ, прежде всего о приоритете и  непосредственном действии прав и свобод граждан (ст. 18), о гарантированности  гражданам судебной защиты их прав и свобод (ст. 46)¹⁰.

На современном этапе, думается, необходимо констатировать наличие и неизбежность судебного нормотворчества, хотя бы постольку, поскольку существует немало сложных правовых проблем, не имеющих четкого и недвусмысленного законодательного решения и требующих выбора какого-либо одного варианта решения из числа возможных, - в этом прежде всего и заключается правотворческая задача судов, сопровождающая применение законов.

В России традиционно не было и нет прецедента в его англо-американском понимании, подразумевающем создание определенными (высшими) судами страны в ходе конкретного  дела новых норм права и обязанность  остальных судов следовать этому  правилу. Но сегодня звучат предложения  придать решениям Верховного, Высшего  Арбитражного Судов обязательную для  нижестоящих судов силу при разрешении аналогичных дел¹¹.

Говорится и о признании нормообразующей  роли судебной практики в том смысле, как это понимается в континентальной  правовой семье: право любых судов создавать правовые нормы (в основном конкретизирующие), которые при многократном и единообразном применении становятся своеобразным правовым обычаем. При этом ведущую роль, конечно, выполняют высшие судебные инстанции страны.

Выбирая из указанных двух моделей (континентальная  и англо-американская), необходимо понимать разницу между ними. Отличия заключаются не только в описанном выше механизме формирования судебной нормы (установление правоприменительным судебным актом или судебным обычаем), но и в объеме полномочий судов: в англо-американской системе он весьма широкий (допускает создание совершенно новых, оригинальных норм права и нормотворчество сверх закона и вопреки закону), в континентальной системе нормотворчество судов более ограниченно, носит дополнительный к законам характер и применяется в основном там, где закон недостаточно ясен, конкретен.

Исторически, как известно, Россия тяготеет к  континентальной правовой семье, и  с этих позиций ей ближе модель, отрицающая обязательность мнения высших судов страны. Кроме того, полагается, что англо-американская система имеет ряд опасных сторон, а именно:

• сдерживание стихийного развития судебной практики и тем самым выравнивание по одному стандарту правового развития, выгодно отличающего правоприменительное нормотворчество от абстрактного нормоустановления;
• некоторое столкновение положений с принципом разделения властей, т.к. по сути дела происходит наделение определенных судебных инстанций правом законодательства; 
• ущемление независимости судей (подчинение только закону), а именно их свободы в принятии решения в тех рамках, которые очерчены законодательством.

В этих условиях для обеспечения баланса между  положительными и отрицательными последствиями нормотворчества судей объем и значение последнего не должны быть слишком велики. Полагается, что континентальная система в большей мере отвечает данной потребности. Во-первых, она проверена длительной практикой, а во-вторых, в англо-американской системе наблюдается снижение императивной силы отдельных судебных решений¹².

Есть  мнение, что решения Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ нецелесообразно наделять обязательной юридической силой для нижестоящих судов при разрешении аналогичных дел. В то же время суды (общей юрисдикции и арбитражные) должны обладать правом нормотворчества (в форме «судебной практики»).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3.2 Разъяснения Верховного, Высшего Арбитражного Судов РФ

 

Общие разъяснения  вопросов применения законодательства, даваемые Верховным Судом РФ и  Высшим Арбитражным Судом РФ, имеют  важнейшее значение для обеспечения  единообразия судебной практики. При  этом разъяснения по большей части  не просто комментируют законодательство, «расшифровывают» его лаконичные предписания, а решают действительно сложные  вопросы его понимания.

При этом сегодня остается неясным главный  вопрос - о юридическом значении таких разъяснений.

Федеральный конституционный закон «Об арбитражных  судах в РФ»¹³ закрепил, что постановления, издаваемые Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам его ведения, обязательны для арбитражных судов в РФ, следовательно, обязательны и праворазъяснительные постановления (ст. 13 Закона). Аналогичное правило об обязательности разъяснений Пленума Верховного Суда РФ содержится и в проекте Федерального закона «О Верховном Суде РФ»¹⁴, внесенном Верховным Судом в Государственную Думу.

Очевидно, что вопрос об обязательности разъяснений  должен решаться единообразно, одинаково  для обеих высших судебных инстанций  страны. Это, однако, не означает, что  решение должно быть именно таким, какое  существует в настоящее время  применительно к Высшему Арбитражному Суду РФ. Надо сказать, что приведенные  положения Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах  в РФ» воспринимаются неоднозначно и подчас вызывают возражения, в том числе как противоречащие Конституции РФ¹⁵.

Более целесообразным представляется лишить разъяснения  обязательной юридической силы¹⁶. Наличие разъяснений как формы руководства судами, безусловно, необходимо, особенно в условиях формирования и развития судейского права. Однако обязательность разъяснений превращает их из актов руководства судами в нормативные правовые акты. Соответственно дача таких разъяснений представляет собой правотворчество путем издания подзаконных актов. Такое правотворчество по своему характеру вовсе не является судебным, и подобные полномочия не могут быть отнесены к судебным функциям, а значит, их наличие влечет грубое нарушение принципа разделения властей. Кроме того, принцип независимости судей требует подчинения судей только закону и постановка между судьей и законом некоего дополнительного нормативного звена в виде разъяснений высших судов вступает в несоответствие с указанным принципом.

Думается, что лишение разъяснений Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ обязательной силы вовсе не приведет к разнобою в судебной практике. Не следует сбрасывать со счетов инстанционное устройство судебной системы и связанный с ним самоконтроль судебной системы. Отступление от позиции Верховного Суда РФ возможно лишь в том случае, если суд убежден в правильности иного подхода к решению проблемы и готов противопоставить его «официальной» точке зрения. Такая свобода лишь повышает степень ответственности судьи за принимаемое решение. Тем самым обеспечивается искомый баланс между интересами единообразия практики и независимостью отдельных судей. Разъяснения должны играть роль «официальной судебной доктрины», а не самостоятельного источника права.

Итак, разъяснения  Верховного, Высшего Арбитражного Судов  РФ не должны обладать обязательной юридической  силой. В то же время они необходимы как важное средство обеспечения  единообразия практики, повышения квалификации судей, форма «модельного нормотворчества».

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3.3 Решения Конституционного Суда  РФ

 

Важным  аспектом судебного нормотворчества  является деятельность Конституционного Суда РФ, который существует в России уже 10 лет.

Конституционный Суд - в первую очередь орган конституционного нормоконтроля: он проверяет на соответствие Конституции РФ законы и нормативные подзаконные акты. Проверка конституционности индивидуальных судебных решений или разъяснений Верховного, Высшего Арбитражного Судов РФ не входит в компетенцию Конституционного Суда.

Постановления Конституционного Суда, которыми тот  или иной акт признается неконституционным  или конституционным, обязательны  для всех лиц (ст. 6 ФКЗ «О Конституционном  Суде РФ»¹⁷). Причем соответствующие выводы Суда распространяются на все иные нормативно-правовые акты, содержащие нормы, аналогичные тем, что стали предметом рассмотрения Конституционного Суда (ст. 87 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»)¹⁸.

Однако  значение решений Конституционного Суда по делам о нормоконтроле  этим не исчерпывается. Конституционный  Суд РФ также формулирует положения - «правовые позиции», на основе которых делает вывод о соответствии оспариваемого акта Основному закону страны. Какова внутренняя природа и юридическая сила этих положений? Представляют ли они собой подчас новые, не выводимые из закона правила, являются ли они обязательными? Все эти вопросы в настоящее время остаются спорными¹⁹.

 Кроме того, Конституционный Суд дает толкование Конституции РФ. Его выводы также являются обязательными, в том числе для законодателя, и тем самым обретают качество правовой нормы.

Решения Конституционного Суда РФ иногда рассматриваются  как прецеденты. Постановления Конституционного Суда во всех случаях принимаются как бы по конкретному делу, т.к. издаются в связи с постановкой перед судом определенными уполномоченными лицами конкретной правовой проблемы. Однако очевидно, что «конкретность» в данном случае, особенно если речь заходит о толковании Конституции РФ, весьма относительна. В силу специфики конституционной юстиции решения Конституционного Суда РФ лишь процессуально, формально могут быть сопоставлены с судебным прецедентом. Но сами решения являются в большей мере абстрактными и общими актами, нежели решениями по конкретным делам. Несколько больше признаков прецедента в решениях по нормоконтролю: они применяются не только «напрямую» к акту, признанному неконституционным, но и по аналогии к таким же положениям других актов. В этой ситуации, очевидно, следует говорить о смешанной и даже особой природе решений Конституционного Суда РФ, что связано со спецификой его компетенции.