Договор займа в свете действующего законодательства РК

    Размер процентов на сумму долга (часть долга) определяется на день  его погашения заёмщиком. Поскольку размер ставки банковского процента  и  ставки рефинансирования может быть различным, следует полагать,  что  право  выбора одной из них принадлежит  в  данном  случае  заимодавцу.  Наоборот,  в  ряде ситуаций договор займа считается безвозмездным:

        -  когда  он  заключён  между  гражданами  на  сумму  не  более   50

          минимальных размеров оплаты  труда и  не  связан  с  осуществлением

          предпринимательской деятельности  хотя бы одним из этих граждан;

        - либо  когда предметом договора являются  вещи, определяемые родовыми

          признаками, кроме денег.

     Однако эта презумпция может быть опровергнута самим же договором. В ряде случаев (например, заём  родовых  вещей)  стороны  могут предусмотреть уплату процентов в натуральной форме – теми же вещами[8,12].

  Стороны  договора  –  заёмщик  и  заимодавец.  Универсальный   характер договора  займа проявляется в том, что  как в роли  заёмщика,  так  и  в  роли заимодавца  могут  выступать  любые  субъекты  гражданского  права.   Особый субъективный  состав  имеет  лишь  одна  разновидность  договора   займа   – государственный  заем.  Естественно,  что  лица,   обладающие   специальной, частичной  или ограниченной  дееспособностью  (казённые  заводы,  учреждения, несовершеннолетние  и др.), могут совершать заёмные  сделки  в  тех  пределах, которые  соответствуют  их  уставным  целям   или   объёму   дееспособности, установленному  законом.  Так,  учреждения   вправе   распоряжаться   только доходами от разрешённой  им  собственником  хозяйственной  деятельности, а потому могут  выдавать  займы  лишь  за  счёт  этих  средств. Поскольку  передача  денег  взаймы  не  относится  к  разряду  специфических банковских  операций, она не требует получения  лицензии Банка  России.  На  этом строится разграничение  договора займа,  в  котором  в  роли  заимодавца может выступать  любое лицо,  и  кредитного  договора,  имеющего  специальный  субъектный состав, заимодавцем  в котором может быть только  банк  (кредитная организация).

Условия о  предмете  залога  и  его  оценке  относятся  к  существенным условиям договора.  И  если  стороны  не  учли  одно  из  этих  условий  или

соответствующего условия нет вообще, то такой  договор  не  может  считаться

заключенным.

   Предмет договора займа — деньги или другие вещи, определяемые  родовыми признаками.  В  этом  проявляется  отличие  рассматриваемого   договора   от договоров  имущественного  найма  и  ссуды   (безвозмездного   пользования), предметом которых могут быть только индивидуально-определенные  вещи.  Кроме того, в двух указанных договорах наниматель  и  ссудополучатель  приобретают лишь право пользования вещью, но не право собственности на вещь, а потому  и не несут риска ее случайной гибели.  Известный  интерес  представляет  также разграничение  договора  займа  и  иррегулярного  хранения  или  хранения  с обезличиванием,   когда   к   хранителю   переходит   право собственности на переданные вещи. По всей видимости,  такую  дифференциацию, как и в римском частном  праве,  можно  проводить  только  на  основе  целей договора, объективированных в его  условиях.       
     Кроме предмета залога в договоре должна быть указана его оценка.

     В  ГК  специально   рассматриваются   две   разновидности   документов, удостоверяющих передачу суммы займа. Это — ценные бумаги:

        - вексель   –  вид  ценной  бумаги,  абстрактное  денежное

          обязательство строго установленной  законом формы. Вексель является

          безусловным и бесспорным долговым  документом. Различают: простой и

          переводный;

        - облигация  –  ценная  бумага,  удостоверяющая  право  её

          держателя   на   получение   от   лица,   выпустившего   облигацию

          (эмитента), в предусмотренный ею  срок   номинальной  стоимости

          облигации  или   иного   имущественного   эквивалента.   Облигация

          предоставляет её держателю также  право на получение фиксированного

          в ней  процента  от  номинальной  стоимости  облигации  либо  иные

          имущественные права.

    Ценная бумага -  такой  вид  имущества,  который  существенным  образом видоизменяется, причем  независимо  от  воли  залогодателя.  Может  меняться (увеличивается или уменьшается) ее номинальная стоимость[2,18].

     В  отмеченных  случаях  оформления  заемных   обязательств   вексельное законодательство или законодательство о порядке  выпуска  облигаций  как  бы вытесняют общие правила о займе. С момента  выдачи  векселя  или  облигации, оформляющих долг,  нормы  главы  42  ГК  применяются  к  заемным  отношениям постольку, поскольку они не  противоречат  закону  о  переводном  и  простом векселе или иным законам.  В  случаях, установленных законом или иными правовыми актами, договор займа  может  быть заключен путем выпуска и продажи  облигаций.  Суть облигации как эмиссионной ценной  бумаги состоит в том, что она:

    а) закрепляет  совокупность прав требования, удостоверение,  передача  и осуществление  которых  происходит  в  предусмотренных   названным   законом формах;

    6) размещается  среди приобретателей отдельными  выпусками (эмиссиями);

    в) имеет равный  объем и содержание  прав  требования  в  рамках  одного выпуска ценной  бумаги;

    г) может существовать  в документарной или бездокументарной  форме[3,6]

2. Основная часть.

2.1 Понятие и особенности договора займа

Особое место среди гражданско-правовых договоров занимает договор государственного займа, который можно отнести к числу инвестиционных договоров, сочетающих в себе частно-правовые и публично-правовые начала. Относительно природы договора государственного займа высказываются различные точки зрения. Докторант НИИ частного права КазГЮУ, к.ю.н., доцент С. П. Мороз подготовила анализ этого понятийного аппарата. В условиях появления новых договорных форм в области отношений займа это особенно актуально.

В соответствии с гражданским законодательством сторонами договора государственного займа выступают, с одной стороны, государство, а с другой - физические или юридические лица. Заключается этот договор путем приобретения заимодателем выпущенных государственных облигаций, а также иных государственных ценных бумаг (документарных или бездокументарных), удостоверяющих право заимодателя на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денег или, в зависимости от условий займа, иного имущественного эквивалента, установленного вознаграждения либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска в обращение данного займа (ст. 726 ГК РК).

Относительно природы договора государственного займа существуют различные мнения. В первом случае договор государственного займа рассматривается как гражданско-правовой договор (договор присоединения [1]); во втором - как финансовый договор [2], или финансово-правовой договор [3]. В последнем случае отмечается, что на финансово-правовой договор не следует распространять признаки, свойственные гражданско-правовому договору (в частности, требовать от финансового договора юридического равенства сторон); при этом нельзя отрицать наличие финансового договора лишь по тем основаниям, что по своим юридическим признакам он не дублирует гражданско-правовой договор; эти два вида договоров обслуживают различные стадии общественного воспроизводства (гражданско-правовой договор - стадию обмена, финансовый договор - стадию распределения); соответственно, являются инструментами различных отраслей права, выполняют различные юридические функции, имеют различное предназначение [4]. В качестве еще одного аргумента в подтверждение своей позиции выдвигается, что включение в Гражданский кодекс статьи, посвященной государственному займу, объясняется не тем, что данный договор является гражданско-правовым договором, а отсутствием специального законодательства (закона о финансах), в котором следовало бы предусмотреть вопросы регулирования государственного займа. При этом среди финансово-правовых договоров выделяют: 1) договор государственного займа; 2) договор бюджетного кредитования; 3) договор кредитования из внебюджетных специальных фондов; 4) договор государственного банковского кредитования; 5) договор ведомственного кредитования; 6) финансово-организационные договоры, заключаемые между различными государственными органами, предметом деятельности которых являются вопросы, связанные с организацией государственных финансов [5].

Однако в литературе предлагаются и другие, более расширенные классификации финансовых договоров. Например, следующие виды финансовых договоров: договор займа; кредитный договор; договор поручительства; договор о передаче поручителю, исполнившему обязательство, прав кредитора по этому обязательству; соглашение о предоставлении банковской гарантии; договор об уступке требования (цессии); договор залога валюты; договор залога государственного имущества; договор залога приватизированной квартиры; договор залога права собственности на квартиру в строящемся доме; соглашение о прощении долга и компенсации вкладов; соглашение о задатке; договор удержания; договор на расчетно-кассовое обслуживание счета (договор банковского счета); договор банковского вклада для юридических лиц; договор банковского вклада для граждан [6]. В принципе, в данном случае, на наш взгляд, основополагающим является то, что государство как субъект гражданско-правовых отношений может заключать различные виды договоров. Исходя из этого, можно выделить еще немало гражданско-правовых договоров и назвать их финансовыми (только потому, что стороной договора может выступать государство в лице государственных органов).

Другое дело - первая классификация финансово-правовых договоров: здесь налицо единые критерии объединения договоров в отдельную группу и более аргументированное их обоснование. Но изначально ошибочным, по нашему мнению, будет признавать существование самих финансово-правовых договоров. Вследствие того, что финансовому праву, так же как и административному праву, сама категория «договор» не свойственна. Хотя и встречаются в литературе утверждения, что условность применения термина «договор» в области финансовых отношений не препятствует использованию данного способа правового регулирования для предоставления каких-либо льгот хозяйствующим субъектам (если налоговых, то с помощью «налогового договора») [7]. Мы полагаем, что даже условность применения не оправдывает использование категории «договор» в публично-правовых отношениях. Поэтому возможность возникновения «финансовых договорных отношений» или «административных договорных отношений» представляется нам лишенной всяческих оснований. Вступление государства в частно-правовые отношения не означает, что эти отношения наряду с публично-правовыми составляют сферу регулирования публичного права; также это не может означать, что они составляют сферу регулирования частного права. В этом и проявляется соприкосновение или наслаивание основных отраслей права друг на друга, в результате чего появляются комплексные отрасли права (в том числе и инвестиционное право), метод правового регулирования которых уже будет не императивным или диспозитивным, а комплексным или специфическим.

В процессе осуществления инвестиционной деятельности одним из основных путей удовлетворения потребностей в денежных средствах является их получение по договору, в соответствии с которым банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства или товарные ценности (оказание услуг) другой стороне (заемщику) в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить сумму и уплатить проценты на нее. Как видим, понятия займа и кредита тесно переплетены. Более того, именно займу гражданское право придает характер универсальности, а кредитный договор является особой, самостоятельной разновидностью отношений займа [8]. Вместе с тем однозначности в понимании кредита и займа в юридической литературе не наблюдается. Высказываются различные суждения, в частности, о том, что, несмотря на изначальную общность и сходность регулируемых отношений, термины «заем» и «кредит» с правовой точки зрения не могут употребляться в качестве синонимов, так как каждый из них имеет специальную область применения [9]. Но четкого разграничения между этими терминами в действующем законодательстве, да и в теории не проводится. То же самое напрямую относится и к понятиям государственного кредита и государственного займа. Сформировавшаяся широкая трактовка государственного кредита заключается в выделении государственных займов как основной формы государственного кредита, в которой государство выступает главным образом в качестве должника [10]; кредит, в котором заемщиком является государство, традиционно называется государственным займом, а не государственным кредитом [11].

В законодательстве о государственном и гарантированном государством заимствовании и долге выделяются внешний заем (отношения займа, в которых заимодателем выступает нерезидент Республики Казахстан, а заемщиком - Правительство Республики Казахстан или резидент Республики Казахстан); внутренний заем (отношения займа, в которых заимодателем выступает резидент Республики Казахстан, а заемщиком - Правительство Республики Казахстан или резидент Республики Казахстан); а также гарантированный государством заем (негосударственный заем, по которому имеется государственная гарантия Республики Казахстан) и негосударственный заем (отношения займа, в которых заемщиком выступает резидент Республики Казахстан, за исключением Правительства Республики Казахстан, местных исполнительных органов и Национального банка Республики Казахстан) [12]. В целом, применение понятий займа и кредита с участием государства в законодательных и иных актах осуществляется следующим образом: в государственном заимствовании должником выступает государство, а в государственном кредитовании государство является кредитором.

Гражданским законодательством Республики Казахстан определяются понятие и особенности договора банковского займа, в котором заимодателем выступает банк или иное юридическое лицо, имеющее лицензию Национального банка Республики Казахстан на предоставление займов в денежной форме; предметом договора являются деньги, которые могут быть предоставлены в будущем (в этом случае договор считается вступившим в силу с момента его заключения, если договором не предусмотрено иное); договор должен быть заключен в письменной форме (несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора банковского займа в отличие от договора займа); при предоставлении займа государственными банками или за счет государственных денежных фондов порядок и условия предоставления могут регулироваться законодательными актами, а также актами уполномоченных государственных органов (в этом случае предоставление займа является обязанностью заимодателя, а заключенный им договор должен соответствовать обязательным для него правилам, установленным указанными законодательными актами и (или) актами уполномоченных органов; к договору банковского займа не применяются правила, по которым с согласия заимодателя обязательства заемщика могут быть выполнены по договору займа денег - принятием в счет долга вещей, за исключением случаев, предусмотренных банковским законодательством (ст. 728 Г К РК).

В мировой практике широко практикуется заключение кредитных договоров и кредитных соглашений. В соответствии со сложившейся системой кредитных взаимоотношений кредитные ресурсы банка формируются за счет собственных средств банка (за исключением стоимости приобретенных им основных фондов, вложений в доли участия в уставном капитале банков и других юридических лиц и иных иммобилизированных средств); средств юридических лиц, находящихся на их счетах в банке, включая средства, привлеченные в форме депозитов под вексельное обеспечение; вкладов физических лиц, привлеченных на определенный срок и до востребования; кредитов, полученных в других банках; иных привлеченных средств [13].