Туризм в Африці

Якщо  законодавець мав на увазі безпосередність  відносно фізичних осіб — засновників чи керівників юридичних осіб, то і в цьому разі введення такої ознаки підприємницької діяльності є недоречною. Загальновідомо, що керівник юридичної особи (президент, голова правління, генеральний директор) особисто не займається підприємницькою діяльністю, а лише виступає представником юридичної особи, яка і є суб’єктом підприємницької діяльності.

Відносно  фізичної особи, яка є засновником  юридичної особи, слід зазначити, що відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України  «Про підприємництво» створення (заснування) суб’єкта підприємницької діяльності — юридичної особи не є підприємницькою діяльністю. Отже, вважається, що введення законодавцем такої ознаки підприємницької діяльності, як «безпосередня», є не зовсім виправданим і недоцільним.

Друга ознака, яка міститься в ст. 1 Закону України «Про підприємництво», — це самостійність підприємницької діяльності. Іншими словами, підприємництво — це самостійна діяльність фізичних та юридичних осіб. З такою ознакою підприємницької діяльності важко погодитись. Навряд чи самостійність діяльності як ознака належить лише підприємництву і дозволяє відокремити підприємницьку діяльність від іншої діяльності. Самостійність, на наш погляд, властива будь-якому виду соціально значущої діяльності. Діяльність адвокатів і нотаріусів має самостійний характер і повністю відповідає іншим ознакам підприємництва, проте не визнається законодавцем як підприємницька діяльність. Взагалі, самостійність як ознака підприємницької діяльності була актуальною в 1991 р., коли дійсно самостійна діяльність суб’єкта підприємницької діяльності без втручання держави стала важливим досягненням у законотворчості. Крім того, самостійність суб’єкта підприємницької діяльності не є безмежною. Уважається, що саме самостійність діяльності не може бути одним із чітких критеріїв визначення підприємництва.

Третя ознака підприємництва, яка зазначена в  ст. 1 Закону України «Про підприємництво», — це систематичний характер підприємницької  діяльності. Підприємництво — це систематична діяльність фізичних та юридичних осіб.

На досить поширену думку, систематичність підприємницької діяльності означає постійний, регулярний (а не разовий) характер діяльності з виробництва продукції, виготовлення робіт, надання послуг або заняття торгівлею.

Н. А. Саніахметова⁵ визначає систематичність підприємницької діяльності як «регулярність, професійність, постійний характер».

Аналізуючи  поняття систематичності як ознаки підприємницької діяльності, треба зауважити, що систематична діяльність і постійна діяльність поняття зовсім не адекватні.

Систематичність означає неоднарозове повторення чого-небудь. Постійна ж діяльність має безперервний характер.

Виходячи  з положень ч. 2 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України від 17 березня 1993 р. «Про податок на промисел» можна визначити, яка діяльність у сфері підприємництва є систематичною. «У разі коли продаж товарів здійснюється протягом календарного року більше чотирьох разів, така діяльність вважається систематичною і зобов’язує громадян зареєструватися як суб’єкти підприємництва відповідно до чинного законодавства України».

Проте таке поняття систематичності в підприємницькій  діяльності стосується лише громадян і не збігається з позицією законодавця, коли мова йде перш за все про підприємницьку діяльність юридичних осіб.

Законом України «Про ліцензування певних видів  господарської діяльності» від 1 червня 2000 р. господарська діяльність визначається як будь-яка діяльність, у тому числі підприємницька, пов’язана з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт.

Можна зробити  висновок, що підприємницька діяльність за своїм змістом вужча ніж господарська діяльність. Іншими словами, поняття господарської діяльністі охоплює поняття підприємницької діяльності. Проте в такому разі виникають протиріччя між ознаками господарської діяльності і підприємницької діяльності.

Замінивши у тексті Закону України «Про оподаткування  прибутку підприємств» (18 листопада 1997 р.) слова «підприємницька діяльність» у всіх відмінках на слова «господарська діяльність», законодавець визначає господарську діяльність як будь-яку діяльність особи, спрямовану на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Відповідно до ст. 2 вказаного Закону платниками податку з числа резидентів є суб’єкти господарської діяльності, тобто ті суб’єкти, діяльність яких має постійний характер.

Очевидно, що ознаки господарської діяльності і підприємницької діяльності не збігаються, хоча і повинні збігатися, а різняться між собою. З одного боку, має місце систематичність підприємницької діяльності, з іншого — постійний характер господарської діяльності. Крім того, певну плутанину у визначення співвідношення підприємницької діяльності і господарської діяльності вносить поняття «фінансово-господарська діяльність», яке нерідко застосовується в нормативно-правових актах України (наприклад, Указ Президента України «Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності» від 23 липня 1998 р. № 817/98). Чіткого визначення поняття фінансово-господарської діяльності діюче законодавство не містить, що призводить до виникнення непорозумінь між суб’єктами підприємницької діяльності і органами державної виконавчої влади.

Систематичність як ознака підприємницької діяльності, на наш погляд, може поширюватись лише на громадян, які ще не є суб’єктами підприємницької діяльності, і слугувати підставою притягнення їх до адміністративної відповідальності тільки у разі незаконної торговельної діяльності (ст. 160-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення). Проте, як відомо, з 22 лютого 2000 р. заняття торгівлею взагалі виключене з визначення підприємництва. В інших випадках у разі притягнення до кримінальної відповідальності визначальним для законодавця є не систематичність, а в першу чергу державна реєстрація суб’єктів підприємницької діяльності або ж заняття забороненими видами господарської діяльності (ст. 203, 205 Кримінального кодексу України).

Четверта ознака підприємництва, яка  зазначена в ст. 1 Закону, — це його ризиковий характер. Підприємницька діяльність здійснюється суб’єктом на власний ризик.

Ризиковий характер підприємницької діяльності, на перший погляд, видається загальнозрозумілим і очевидним. Стале поняття ризикового характеру підприємницької діяльності як ознаки підприємництва визначене Н. А. Саніахметовою⁶. Ризиковий характер означає покладення на підприємця тягаря передбачення несприятливих наслідків і застосування заходів щодо їх превенції та усунуння.

Треба зауважити, що законодавець ніяк не визначає поняття ризику підприємницької діяльності. У законодавстві існують лише деякі подібні поняття:

а) ризик банківської діяльності — можливість зазнати втрат у  разі несприятливих для банку  обставин, неправомірних або навмисних дій його працівників (постанова Національного банку України № 114 від 20 березня 1998 р. «Про затвердження Положення про організацію внутрішнього аудиту в комерційних банках України»);

б) страховий  ризик — певна подія, на випадок  якої проводиться страхування і яка має ознаки ймовірності та випадковості настання (ст. 7 Закону України «Про страхування» від 7 березня 1996 р.). Крім того, п. 33 ст. 6 цього Закону передбачає страхування майнових ризиків за угодою про розподіл продукції.

Проте тлумачення ризику в підприємницькій діяльності зовсім не є однозначним. С. Є. Жилинський⁷ зазначає: «Ризик — постійний супутник підприємництва, але не обов’язково присутній в діяльності кожного окремого підприємця. Підприємець ризикує не з приводу можливого негативного результату, а з приводу отримання більш високого прибутку порівняно з іншими підприємцями, які займаються схожою діяльністю».

Взагалі теза про ризикованість підприємницької  діяльності виглядає достатньою, але  не необхідною. Можна зауважити, що звичайний громадянин, укладаючи  значну угоду, теж наражається на немалий ризик.

Йозеф Шумпетер⁸, який, власне кажучи, і створив теорію підприємництва, мав особливу позицію щодо ризику в підприємницькій діяльності: «Підприємець практично ніколи не несе ризиків. Якщо підприємство банкрутує, то збитки лягають на кредитора. І хоча підприємець відповідає за успіх справи своїм майном, це скоріше викликає до нього довіру, але реально не забезпечує позику. Проте навіть якщо підприємець фінансує себе самостійно з минулого підприємницького прибутку або використовує засоби виробництва свого «статичного» підприємства, він несе ризик як кредитор або власник благ, але зовсім не як підприємець».

Такий погляд на ризик у підприємницькій  діяльності кореспондується з п. 3 ст. 7 Закону України «Про власність» від 7 лютого 1991 р.: власник не відповідає за зобов’язаннями створених ним юридичник осіб, а вони не відповідають за зобов’язаннями власника, крім випадків, передбачених законодавчими актами України.

Доволі  розширеним є тлумачення ризику в  підприємницькій діяльності податковими органами, що призводить до настання цілком конкретних юридичних наслідків для суб’єктів підприємництва.

П’ята ознака підприємництва, яка зазначена в  ст. 1 Закону — отримання прибутку суб’єктом підприємницької діяльності. «Якщо діяльність фізичних або юридичних осіб не пов’язана з отриманням прибутку, то вона не може вважатися підприємницькою. Головне, що вирізняє підприємця серед інших агентів суспільно корисної діяльності, — це можливість і обов’язкове отримання певного зиску»⁹.

З такою  позицією можна цілком погодитись. Якщо розглядати підприємництво в його чистому вигляді, то зрозуміло, що головним стимулом для здійснення підприємницької діяльності є отримання прибутку. Навіть не можливість, а саме мета отримання прибутку є головною ознакою підприємництва.

Стосовно державної реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності як головної умови здійснення підприємництва можна зауважити таке. До 22 лютого 2000 р. порядок державної реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності регламентувався ст. 8 розд. II Закону України «Про підприємництво». Перенесення цієї умови до ч. 1 ст. 1 цього Закону, тобто внесення державної реєстрації як елементу у визначенні підприємництва, видається важливим і доцільним.

1.1.2. Суб’єкти підприємницької  діяльності

Відповідно до ст. 2 Закону України  «Про підприємництво» (далі — Закон) суб’єктами підприємницької діяльності (підприємцями) можуть бути:

а) громадяни України, інших держав, особи без громадянства, не обмежені законом у правоздатності або дієздатності;

б) юридичні особи всіх форм власності, встановлених Законом України «Про власність» від 7 лютого 1991 р.;

в) об’єднання юридичних осіб, що здійснюють діяльність в Україні на умовах угоди про розподіл продукції.

Необхідно зауважити, що ст. 1 Закону України «Про державну підтримку малого підприємництва» від 19 жовтня 2000 р. дає також визначення суб’єктів малого підприємництва. Відповідно до Закону ними є:

а) фізичні  особи, зареєстровані у встановленому  законом порядку як суб’єкти підприємницької діяльності;

б) юридичні особи — суб’єкти підприємницької діяльності будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, в яких середньооблікова чисельність працюючих за звітний період (календарний рік) не перевищує 50 осіб та обсяг річного валового доходу не перевищує 500 000 євро.

Визначення  правоздатності і дієздатності фізичних осіб як суб’єктів підприємницької  діяльності наводится в гл. 2 Цивільного кодексу України. Відповідно до ст. 9 Цивільного кодексу України здатність мати цивільні права і обов’язки (цивільна правоздатність) визнається в однаковій мірі за всіма громадянами України. Правоздатність громадянина виникає в момент його народження і припиняється зі смертю.

Згідно  зі ст. 11 Цивільного кодексу України  здатність громадянина своїми діями набувати цивільних прав і створювати для себе цивільні обов’язки (цивільна дієздатність) виникає у повному обсязі з настанням повноліття, тобто після досягнення вісімнадцятирічного віку.

У випадках, коли законом дозволяється одружуватися до досягнення вісімнадцятирічного віку, громадянин, який не досяг вісімнадцятирічного віку, набуває дієздатності в повному обсязі з моменту одруження.

Не допускається заняття підприємницькою діяльністю таких категорій громадян: військовослужбовців, службових осіб органів прокуратури, суду, державної безпеки, внутрішніх справ, державного арбітражу, державного нотаріату, а також органів державної влади і управління, які покликані здійснювати контроль за діяльністю підприємств.

Особи, яким суд заборонив займатися певною діяльністю, не можуть бути зареєстровані як підприємці з правом здійснення відповідного виду діяльності до закінчення терміну, встановленого вироком суду.

Особи, які  мають непогашену судимість за крадіжки, хабарництво та інші корисливі злочини, не можуть бути зареєстровані як підприємці, не можуть виступати співзасновниками підприємницької організації, а також займати в підприємницьких товариствах та їх спілках (об’єднаннях) керівні посади і посади, пов’язані з матеріальною відповідальністю.