Источники (формы) права

].

В отечественной и зарубежной литературе экономическим факторам традиционно уделялось повышенное внимание. Их роль и влияние на развитие государства и права не только всесторонне изучались и оценивались, но при этом часто переоценивались  и даже абсолютизировались. Последнее  особенно касается марксистской литературы. В подтверждение сказанного достаточно привести цитату И.В. Сталина: «...источник формирования духовной жизни общества, источник происхождения общественных идей, общественных теорий, по-литических взглядов, политических убеждений нужно искать не в самих идеях, теориях, взглядах, политических убеждениях, а в условиях материальной жизни общества, в общественном бытии, отражением которого являются эти идеи, теории, взгляды и т.п.»[ Комаров С.А., Малько А. В. Теория государства и права: Учебно-методическое пособие. Краткий учебник для вузов. - М.: Издательство НОРМА, 2001. - 248с.

]. Этой цитате предшествовали  многочисленные аналогичные положения  и высказывания других авторов  - «основоположников марксизма-ленинизма»  и простых сторонников развиваемой  ими доктрины.

Тезис о существовании  экономических источников права  как составной части широко известной  и в советский период общепринятой концепции о соотношении базиса и надстройки (точнее, об определяющей роли базиса, неотъемлемой частью которого является бытие, или материальные условия  жизни общества, по отношению к  надстройке, составной частью которой  является право со всеми его атрибутами и институтами, включая источники  права), несомненно, имеет под собой  весьма солидную основу и заслуживает, как впрочем, и раньше, весьма серьезного внимания. Правильность его многократно  была подтверждена не только с научной  точки зрения, теоретически, но и  самой повседневной жизнью, практически.

Однако справедливости ради следуй заметить, что, разрабатывая положение  о роли и значении экономического фактора, об обусловленности надстроечных явлений, включая право, базисными  явлениями, классики марксизма-ленинизма  и их идейные последователи имели  в виду следующие два обстоятельства и постоянно обращали на них внимание.

Первое из них связано  с тем, что материальный базис, экономика  не прямо и однозначно, а лишь косвенно, только, в конечном счете, определяют надстроечные явления, в  том числе право и политику. Объективная обусловленность государственной  и правовой надстройки экономическим  базисом не является прямой и однозначной. Она опосредована рядом субъективных факторов, оказывающих влияние на те конкретные формы, в которых выражается эта объективная обусловленность. Второе обстоятельство характеризуется тем, что при выработке положения о приоритетной роли экономического базиса по отношению к правовой и иной надстройке учитывались не только прямые связи и воздействия базиса на надстройку, но и обратные связи и воздействия надстройки на базис. Примечательно в этом плане высказывание К. Маркса о том, что экономическое движение, в общем и целом проложит себе путь, но оно будет испытывать на себе также и обратное действие политического движения, которое оно само создало и которое обладает относительной самостоятельностью. В-шестых, с материальной стороны, что же является источником права, откуда исходит право в материальном плане? На этот, казалось бы, простой вопрос до сих пор не может однозначно ответить ни один юрист. А дело ту в пресловутой связи с всё тем же правопониманием. То есть, с одной стороны всем известно, что право есть плод деятельности государства, творение его рук, и с этим трудно поспорить. При таком виденье проблемы материальными источниками права можно считать само государство в целом и государственные органы в частности. Это точка зрения ярых позитивистов. Но, с другой стороны, с точки зрения социологической школы права, где влияние государства на право вторично, или, даже, школы естественного права, где роль государства мыслится ничтожной, источникам права может считаться общество, или же (естественно-правовая школа) у права вообще нет источников в материальном смысле оно изначально, абсолютно и первично по отношению к государству. Но эти споры бы были вечны и подобны истории про курицу и яйцо, если бы не появилась ещё одна точка зрения, согласно которой общество можно считать материальным источником права, но не первичным, а вторичным, то есть, через государство влияющим на право.

Но материальный источник затрагивает не только проблемы правотворчества. Материальными источниками могут  считаться конкретные представители  правовой системы, например КоАП, УПК, ГПК в Республике Беларусь, Русская  правда в Древней Руси, Салическая - у франков. Пока они действуют - они источники права. Но с другой стороны, Русская правда послужила  источником Псковской Судной Грамоты  и, соответственно, права Псковской  республики. В этом и схожих случаях  Русскую правду и аналогичные  ей исторические памятники можно  принять за материальный источник права. Видом рецепции, и, следовательно, источником права, можно считать отношения  между внутренним и международным  правом. В-седьмых, наряду с указанными весьма многозначными представлениями об источнике права последний рассматривается также в философском (философский источник) плане.

При трактовке источника  права с философской точки  зрения в философском плане, основное внимание обращается, прежде всего, на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.) философские  идеи легли в основу той или  иной правовой системы, того или иного  источника права; на базе каких философских  конструкций создается та или  иная правовая система и соответственно система права. И, наконец, в-восьмых, когда речь идет об источнике права, рассматриваемом в юридическом  или формальном плане, то основное внимание исследователей концентрируется на совокупности способов возведения в  закон воли политических сил, стоящих  у власти. Именно здесь выделяют такие разновидности источников права как правовой прецедент, правовой обычай, нормативный договор и  нормативно-правовой акт. Этот источник права можно назвать формой права, но не внутренней, то есть не совокупностью  элементов, составляющих содержание данного  элемента, другими словам- системой, а внешней, то есть объективным комплексом юридических источников, формально  закрепляющим правовые явления и  позволяющим адресатам правовых установлений ознакомится с их реальным содержанием и пользоваться ими.

Потребность в анализе  юридических источников права как  самостоятельных категорий теории государства и права обусловлена  необходимостью поиска идеала внешнего выражения права как социального  явления. При этом юридические источники  права характеризуют связь права  с государством как способ выражения  государственной воли и как способ, которым правилу поведения придаётся  государственной властью общеобязательная сила.

Следует заметить, что формально-юридическое  представление об источниках права  в отечественной и зарубежной юридической литературе является в  настоящее время, пожалуй, наиболее распространенным и часто употребляемым. Очевидно, это можно объяснить  своеобразной, издавна сложившейся  в юридической науке и практике традицией сведения реального (материального, духовного и иного) источника  права к формальному. А кроме  того (и это, вероятно, главное), сказываются  широкая доступность формального понимания источника права, его гораздо большая, по сравнению с другими видами и представлениями об источниках права, определенность и в силу этого огромная возможность его практического применения и его практическая значимость.

Однако "выдвижение" на первый план формально-юридичес-кого понимания  источников права вовсе не означает принижения роли, а тем более забвения других представлений об источниках права и их значения.

В научной литературе, например, начиная еще с конца XIX - начала XX в. периодически рассматривался вопрос об источниках не только объективного, но и субъективного права. Последнее  «с подачи» Б. Чичерина определялось как нравственная возможность, или  иначе, как законная свобода что-то делать или требовать, а под объективным  правом подразумевался самый закон, определяющий эту свободу. Такая  традиция сохранилась в значительной степени до сих пор. В отечественной  и зарубежной юридической литературе по-прежнему существует и другая своеобразная традиция: рассматривать материальные, социальные, естественные и иные им подобные (реальные) источники права  преимущественно в теоретическом  плане, а формально-юридические источники - обычно в практическом плане[ Марченко М.Н. Источники права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права. Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 2002. №5 - стр. 20.].

Итак, можно отметить довольно-таки большую амплитуду колебания  гносеологии определения понятия  источник права. Что свидетельствует  о широком объеме понимания данной категории науки. Данный массив понятий, объединенный одним - источник права, можно  охарактеризовать по разделительным или  объединительным признакам, то есть, с одной стороны, принять данное понятие как целое тело, как  категорию- общее фундаментальное  понятие, и в дальнейшем дифференцировать его по какому-то критерию или критериям, ввести какое-то мерило оценки, что, собственно говоря, и было проделано, мы взглянули  на категорию с разных гносеологических точек понимания, но, с другой стороны, если представить различный массив отнюдь не близких к друг другу  так называемых источников права  как абстрагируемые друг от друга  формы, то рано или поздно проскакивает мысль, что некоторые, относительно самостоятельные, объекты науки с достаточно большим успехом можно классифицировать, то есть установить определённую связь между ними. Данная классификация выражает систему законов, присущих отображенной в ней области действительности. Эти законы нельзя умалить или не заметить. Объективно, с точки зрения научной обоснованности и правильности, с уверенностью можно заявить, что данная связь между объектами раздела науки действительно существует и оправдывает своё существования. Тем самым мы доказываем само существование источника права как категории теории государства и права.

1.2 Соотношение понятий  источника и формы права

«...Если бы зоологи стали  называть собак, кошек и т.д. «источниками животных» и спорить по этому  поводу, что такое источники животных, представляют ли они формы создания животных, или основания их существования, или признаки их животной породы и  т.д., то это представляло бы явления  мысли, совершенно однородные с теми, которые имеются в теперешнем правоведении в области учения о  так называемых источниках права»[ Петражицкий Л.И. Теория права и  государства в свя-зи с теорией  нравственности. Т.П. СПб. 1910 - стр. 34.

].

Приведенные слова Л.И. Петражицкго  написаны почти сто лет назад  с целью закрыть спор об источниках права как ненужный и даже абсурдный. Однако ни резкость выражений, ни даже их оскорбительный смысл никак не отразились на настойчивых попытках исследователей определить источники  права, найти их соотношение с  формами права. До сих пор философская  мысль исследует данную тему Бошно  С.В. Соотношение понятий источник права и форма права. Юрист. 2001. №10 - стр. 56.. Изучая вопрос о понятии, содержании и системе источников права просто нельзя не затронуть  теоретически и практически важную проблему соотношения понятия источника права с понятием формы права. Данная проблема отечественными и зарубежными авторами всегда решался и до сих пор решается далеко не одинаково. Всё же их различные позиции в целом подлежат некоторой систематизации. Традиционно существует два диаметрально противоположных варианта решения данного вопроса. Суть первого в теории уравнивания форм и источников права, представленная двумя течениями. Представители одного видят равенство рассматриваемых понятий, то есть полное тождество источника права с формой права, сведение источника права к форме права и, наоборот, формы права - к источнику права. Во избежание неясностей в подобных случаях при упоминании формы права после воспроизведения данного термина обычно через запятые или в скобках указывается термин «источник права». В качестве одного из многочисленных примеров можно привести точку зрения М.И. Байтина, который полностью отождествляет понятие «форма права» с источником права, а обозначающие их термины считает равнознач-ными. «Под формой (источником) права, - пишет автор, - понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества»[ Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов. 2001 - стр. 97.], то есть источники права - это формы, в которых возникают и получают обязательную силу юридические нормы.

Второе же течение также  уравнивает изучаемые понятия, но с  целью обосновать непригодность  термина «источник права» и заменить его понятием «форма права». Свою позицию  они мотивируют малой приспособленностью термина «источник права» к продуктивному  использованию ввиду его многозначности. Но, однако, дают ему право на жизнь  вследствие исторической обоснованности и в качестве дани уважения. Вторая тенденция не является обособленной от первой, так как ядро у них  общее- единство терминов. Но для первой эта мысль есть вершина теории, а для второй - исходный тезис  для обоснования непригодности  одного из терминов. Во второй тенденции  речь идёт не столько о содержательном тождестве понятий, сколько о  замене термина «источник права» на термин «форма права»[ Бошно С.В. Соотношение понятий источник права  и форма права. Юрист. 2001. №10 - стр. 47.]. Приверженцы первого варианта решения вопроса часто приводят этот спор к простому поиску названия для способов внешнего выражения  и закрепления нормы права, и  критикуют не подходящий в полной мере к этому действу термин «источник  права». Но можно констатировать факт о складывании в правоведение тенденции уравнивания терминов «форма» и «источник» права с приоритетом формы с целью выхода из словесного тупика, сложившегося за сотни лет использования термина в разных смыслах. Сторонники второго подхода к решению проблем соотношения источников и форм права полагают, что их понятия совершенно не совпадают друг с другом, а отражающие их термины далеко не равнозначны, их самостоятельность признаётся. Исследователи обосновывают наличие собственного значения у каждого из этих терминов, не признают возможности замены одного термина другим. Несмотря на то, что оговаривается тесная связь указанных понятий, их тождество отрицается: если «форма права» показывает, как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения. Анализируя данные варианты и подходы к решению вопроса о соотношении формы права и источника права и сопоставляя их с реальной действительностью, нетрудно заметить, что они грешат, как представляется, односторонностью в оценке рассматриваемых явлений и чрезмерной прямолинейностью. Формула «или-или», сводящаяся лишь к одному из двух умозаключений в отношении формы и источника права: или к тому, что они полностью совпадают, тождественны, или же, наоборот, к тому, что они совсем не тождественны и не совпадают, не соответствуют реальному положению вещей.

Под понятием «форма права» следует понимать способы внешнего выражения права - то есть его внешнюю  форму. И тогда обширное понятие  «источник права» включает в себя понятие «форма права». Но, с другой стороны, наряду с предыдущим определением под формой права можно понимать и внутреннее строение права, деление  его на отрасли, подоотросли и  правовые институты в соответствие с предметом и методом правового  регулирования - то есть систему права, внутреннею форму. И в этом случае понятие форма права включает в себя понятие «источник права» что само по себе также является неверным ввиду понимания под  источниками права не только внешней  формы права, способов выражения  и закрепления нормы права, так  называемых «вторичных» источников права, но и «первичных», которые  формой права не являются по простой  причине отсутствия в них норм права, то есть общеобязательных правил поведения. Таким образом, отрицая  ввиду перечисленных аргументов возможность обособленного существования  данных понятий и учитывая их индивидуальность, можно с уверенностью заявить, что  не каждый источник права является формой и не каждая форма источником права. Пересечение данных понятий происходит, когда под источником права мы подразумеваем формально-юридический смысл, а форма права является внешней. В этом случае можно отметить полное тождество понятий.

Также необходимо отметить ёще один аспект вопроса, как бы вскользь затронутый выше. Это первичность  материальных, социальных, идеальных  и других источников права по отношению  к формально-юридическому, вторичному источнику права. Само существование  вторых обусловлено первыми, являются источниками форм права и одновременно источниками права. То есть на лицо дуалистический смысл - вышеперечисленные  источники являются истоками права  как макропонятия, материалами, положенными  в основу этого явления, и в  то же время источниками многочисленных форм права, как частных представителей правовой системы и, несомненно, права  в целом, и опять-таки, опосредованно, через форму права, источником права, то есть своего рода источник права  в квадрате. Юридический же источник права, внешняя форма права - тоже источник права. Разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников права, а также характера их взаимоотношений  недвусмысленно свидетельствуют о  том, что в одних отношениях форма  и источник права могут совпадать  друг с другом и рассматриваться  как тождественные, в то же время  в других отношениях они значительно  отличаются друг от друга и их не следует считать тождественными. Совпадение формы и источника  права имеет место тогда, когда  речь идет о вторичных, формально-юридических  источниках права. Которые нередко  именуются в литературе просто формальными  источниками права. Тем самым  подчеркивается помимо всего прочего  идентичность формы и источника  права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено во вне юридическое (нормативное) содержание, а источник - на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие данную форму права  и ее содержание. Что же касается первичных источников права, рассматриваемых  самих по себе, в виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих  постоянное влияние и предопределяющих процессы правообразования, правотворчества  и законотворчества, то здесь совпадения источников права с формами права  нет и не может быть. Одна из причин этого заключается в том, что  названные феномены находятся на разных уровнях и «обслуживают»  разные сферы. Материальные, социальные и иные источники - факторы воздействия  на процессы правообразования, правотворчества и законотворчества - относятся к соответствующим материальным и иным реальным сферам жизни. Формы же права, равно как и само право в целом, неизменно ассоциируются с юридическими сферами жизни общества, а точнее, с юридическими аспектами материальной, социальной и других реальных сфер жизни общества[ Марченко М.Н. Источники права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права. Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 2002. №5 - стр. 17.]. На основании изложенного можно сделать вывод о том, что при совпадении понятий формы и источника права, обозначающие их термины, следует признавать идентичными по своему смысловому значению и содержанию, взаимозаменяемыми. Во всех других случаях подобная взаимозаменяемость данных терминов в силу неадекватности рассматриваемых явлений и отражающих их понятий исключается. Однако в учебной, а нередко и в научной юридической литературе различные смысловые оттенки терминов «источник права» и «форма права» не принимаются во внимание и эти понятия почти во всех случаях используются как идентичные. Одна из причин кроется в том, что при таком подходе отдается определенная дань сложившейся в сфере познания форм и источников права своеобразной традиции ретроградности, нежелание меняться в лучшею сторону, приобретать большею юридическую грамотность. Но существования других точек зрения и подходов не исключается.