Формы (источники) права

4. в юридическом смысле: форма внешнего выражения и закрепления правовых предписаний, т.е. внешняя  форма права

5. в политическом смысле: это источники позитивного права.

Термин  «источник  права» имеет также философский  смысл, который указывает  на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.)  философские идеи легли в основу той или иной правовой системы.

Профессор Л.А. Морозова выделяет источники права в материальном, идеальном смысле и юридическом (формальном) смыслах. Под источниками права в материальном  смысле понимаются материальные условия жизни общества или способ бытия людей. Иногда данные источники права называют социальной основой права. Источник права в идеальном смысле предполагает те, философские идеи, которые легли в основу данной правовой системы. Источник права в формальном,  или юридическом,  смысле означает различные способы внешнего выражения норм права. Формальные источники являются носителями информации о правилах, моделях поведения субъектов права.

1.1  Основные формы (источники) права

                         1. Правовой обычай

Исторически первым источником права был обычай - правило поведения,

ставшее юридической  нормой вследствие его общего значения и длительного фактического применения. Обычай связан с традицией и способен передаваться от поколения к поколению.

Правовым обычаем называется санкционированное государством правило

поведения, которое ранее  сложилось в результате длительного  повторения

людьми определенных действий, благодаря чему закрепилась  как устойчивая

норма.

Таким образом, правовым обычай становится после того, как получает

официальное одобрение  государства. Государство санкционирует  только такие

обычаи, которые отвечают его интересам. Дошедшие до нас крупные

законодательные памятники  прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это

сборники правовых обычаев. Кроме того, примером древних правовых обычаев

являются такие источники  рабовладельческого права, как Законы XII таблиц

(Древний Рим V в.  до н. э.), Законы Драконта (Афины  VII в. до н. э.) и др.

Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями.

Правовой обычай, как  правило, носит локальный характер, т.е. применяется в

рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи  часто тесно  связаны с религией.

Правовой обычай отличается определённостью правила поведения, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. И, по-видимому, не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки.

Обычай по природе  своей носит консервативный характер. Он закрепляет то,что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко

обычай отражает обывательские  предрассудки, расовую и религиозную

нетерпимость, исторически  сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в

целях социальной безопасности и личного благополучия граждан государство

вполне оправданно запрещает.

Государство к различным  обычаям относится по-разному: одни запрещает , другие одобряет и развивает .В настоящее время обычай постепенно вытесняется (особенно в романо-германской правовой семье) другими нормативно-правовыми формами , прежде всего, законом. Но поскольку государственно-нормативное регулирование не может охватить все общественные отношения, подлежащие такому регулированию, обычай сохраняет свое значение в отдельных отраслях частного и, в меньшей степени, публичного права. Так, ст.5 ГК РФ признает в качестве источника предпринимательского права обычай делового оборота,  под которым понимается «сложившиеся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли

оно в каком-либо документе». При этом обычаи делового оборота  не применяются, если они противоречат «обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору».

Кроме того, мы можем найти  несколько статей из Кодекса торгового

мореплавания, в которых  учитывается действие обычаев порта  или

международных обычаев мореплавания(ст.134 КТМ РФ устанавливает: «Срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется

соглашением сторон, а  при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту  погрузки».).

Таким образом, отечественное  законодательство допускает использование в юридической практике обычаев. Но государство санкционирует лишь те обычаи ,которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственно-властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило ,запрещаются законом.

Тем не менее, можно найти пример, когда из обычая возникла норма конституционного права: начиная с 1936 года Сессии Верховного Совета открывались старейшим по возрасту депутатом. Эта обычная норма не была нигде записана очень долго, пока не вошла в регламент Верховного Совета, а далее - в Конституцию РФ 1993 года.

Подводя итог характеристики правового обычая, можно сделать  вывод, что правовой обычай - это  обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Причем, его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путём восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой.

 

                              2. Судебный прецедент

Судебный прецедент - это правовой акт, представляющий собой судебное или административное решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов при решении аналогичных дел. Судебные прецеденты устраняют пробелы действующего законодательства и определяют практику его применения. В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права, особенно в англосаксонской правовой семье (Великобритания, США).

Судебный прецедент  признавался источником права еще  в Древнем Риме.

Решения преторов и других магистратов по конкретным делам считались там

обязательными образцами  для решения всех аналогичных  дел. В результате

сложилась целая система  преторского права . Однако, родиной прецедентного права считается Англия. Общее право здесь создавалось королевскими судами и в своей основе было правом судебной практики. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование.

В основе судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд  не

может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия подходящего  для

данного случая закона. Суд  обязан вынести решение и по такому делу.

В Англии сложились следующие  правила и пределы действия прецедента: а) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов; б) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов кроме Палаты лордов; в) решения,принятые Высшим судом правосудия, обязательны для низших судов. В США отношение к прецеденту как источнику права более упрощенное, здесь вполне допускается изменение судебной практики.

Сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что всякий суд связан решениями всех вышестоящих судов, которые не могут оспариваться, однако в толковании прецедента судья обладает полной свободой.

Прецедентное право  отличается крайней сложностью и запутанностью, что вызывает определенные проблемы его применения. Но, с другой стороны,

прецедентные нормы  наиболее приближены к конкретным жизненным  ситуациям и поэтому могут более отражать требования справедливости, чем общие и абстрактные нормы закона.

Критики признания судебного  прецедента источником права ссылаются  на то, что решений судей по конкретным делам накапливается с течением времени такое количество, что неспециалист не в состоянии ориентироваться в море этих юридических документов, что здесь возможен произвол и злоупотребление должностных лиц.

Напротив, сторонники прецедентного  права критикуют нормативные  системы за консерватизм, неспособность адекватно и вместе с тем оперативно реагировать на события, происходящие в жизни общества.

В странах романо-германской системы права роль судебной практики в

основном не выходит  за рамки толкования закона. Считается, что правотворческая деятельность является прерогативой законодателя, а также

правительственных или  административных властей, уполномоченных на это

законодателем.

Отечественная юридическая  наука, в частности С.С.Алексеев, считает, что судебный прецедент  не может быть полноценным источником права. Он не должен устанавливать первоначальные нормы, вносить дополнения и

исправления в общие  нормативные предписания. Его роль чисто служебная,

вспомогательная - конкретизировать в процессе толкования юридические  нормы с учетом данной обстановки в рамках применения права.

Однако, элементы прецедентного  права имеют место и в российской правовой системе, что связано прежде всего с деятельностью Конституционного ,Верховного и Арбитражного судов, руководящие разъяснения которых кладутся в основу решений конкретных юридических споров всеми нижестоящими судебными органами. Кроме того, решения Конституционного Суда по конкретным делам приводили к прекращению определенных правоотношений.

С развитием и укреплением  судебной системы в России, судебный и

административный прецеденты, по-видимому, получат новый импульс  в своем развитии. Прецедентное право  станет признанным источником права, что позволит судебной системе быть более гибкой.

 

                    3. Нормативный правовой договор

Это правовой акт, основанный на взаимном волеизъявлении сторон, которым образуется правовая норма. В качестве основной нормативно-правовой формы выступает в международном праве.

Договор — эффективное  юридическое средство по определению  прав и

обязанностей, правил взаимоотношений  граждан и юридических лиц. Большое

значение он имеет  в отношениях между государствами. Однако в не меньшей

степени договор важен и как один из основных источников права в сфере коммерческих отношений и имущественного оборота.

С юридической точки  зрения, договор, как правило, представляет собой

соглашение двух или  нескольких лиц об установлении, изменении  или прекращении гражданских прав и обязанностей. В условиях становления в

Российской Федерации  рыночной экономики роль договора как  инструмента саморегулирования значительно возрастает. Свобода и равенство сторон предполагают свободное вступление в договорные отношения без какого-либо административного диктата. Содержанием договора поэтому являются взаимоустановленные юридические права и обязанности. Договор заключается

на следующих принципах: 1. равенства; 2. автономии (независимости) сторон и их свободного волеизъявления; 3. имущественной ответственности за нарушение обязательства.

Особенность договора как  подзаконного источника права заключается  в том, что стороны могут заключить  как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами договор. Основное требование к форме, содержанию и предмету договора — чтобы он не противоречил действующему законодательству. Может сложиться впечатление, что правовое регулирование института, договора в российском законодательстве отсутствует. Однако это не так. Один из важнейших юридических документов нашего государства  Гражданский кодекс — посвятил договору три главы.

Условия договора должны соответствовать нормам, содержащимся в

законодательстве. В противном  случае он может быть признан утратившим юридическую силу. Вместе с этим законодатель установил юридический

приоритет договора над  законом, принятым после заключения договора (п. 2

   ст. 422 ГК РФ).

                                    4. Правовая доктрина

Правовая доктрина - один из древнейших источников права, получивший распространение уже в Древнем Риме. Представляет собой изложение каких-либо правоположений , правил поведения, правовых принципов, принадлежащее наиболее авторитетным представителям юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение.